Rol OR en PVT bij faillissement
De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) is een aanpassing op de Faillissementswet en bedoeld om faillissement te helpen voorkomen en werkgelegenheid te behouden. Het adviesrecht van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging is in deze wetsaanpassing meegenomen. Met een nieuw recht van de OR en PVT om bij de rechtbank een verzoek in te kunnen dienen tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige, die met schuldeisers, aandeelhouders en het bestuur over het sluiten van een onderhands akkoord in overleg gaat. De wetswijziging is ingegaan op 1 januari 2021.
Homologatie
Homologatie betekent dat de rechter goedkeuring geeft aan een overeenkomst. Als een bedrijf in ernstige financiële problemen zit kan een ‘onderhands akkoord’ een faillissement voorkomen of uitstellen. Het onderhands akkoord is pas bindend als de rechter deze bekrachtigt. In deze periode van ‘uitstel’ kan aan een oplossing worden gewerkt om het bedrijf overeind te houden of deels met een doorstart.
Niet iedereen kan een homologatieverzoek voor een onderhands akkoord indienen bij de rechter. Dat kan alleen de schuldenaar, vertegenwoordigd door het bestuur van het bedrijf, of een door de rechtbank eerder aangewezen ‘herstructureringsdeskundige’.
Herstructureringsdeskundige
Iedere schuldeiser, aandeelhouder, OR of PVT, of de schuldenaar zelf (namens deze het bestuur), kan de rechter verzoeken om een onpartijdige herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Deze deskundige legt het uiteindelijk tot stand gekomen onderhands akkoord ter stemming voor aan betrokken stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Hij kan dat ook doen buiten het bestuur om als het bestuur niet achter het akkoord staat. Behalve wanneer de herstructureringsdeskundige is aangewezen op verzoek van een of meer schuldeisers of de OR of PVT én het bedrijf een MKB-bedrijf is (=jaaromzet max. 50 miljoen of balanstotaal max. 43 miljoen en minder dan 250 werknemers). Is daarvan sprake dan heeft de deskundige de medewerking van het bestuur wel nodig.
Als niemand een verzoek indient bij de rechter tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan het bestuur ook zelf een onderhands akkoord voorbereiden en ter stemming voorleggen. Aandeelhouders kunnen dit niet blokkeren.
Onderhands akkoord
In het onderhands akkoord staat een plan om het bedrijf te herstructureren, reorganiseren en/of te herfinancieren, gericht op het laten voortbestaan van (een deel van) de onderneming. En met het akkoord moeten alle (betrokken) schuldeisers en aandeelhouders uiteindelijk beter af zijn dan met een faillissement. Zij zullen zich daarom een goed beeld willen vormen over het plan en toekomstperspectief voor het bedrijf en welke (financiële) gevolgen dat voor hen heeft, voordat zij daarover stemmen. Dit plan moet hen ook informeren over het advies van de OR of PVT.
Besloten akkoord of openbaar
Het onderhands akkoord kan met een besloten of openbare procedure tot stand komen. Bij een besloten procedure blijft het akkoord buiten de publiciteit en kunnen bestuur, schuldeisers en aandeelhouders achter ‘gesloten deuren’ en in betrekkelijke rust, met elkaar aan een akkoord werken. Bij zo’n ‘besloten’ akkoord zal een beperkte groep schuldeisers en aandeelhouders betrokken zijn en kan het akkoord de rechten van overige schuldeisers en aandeelhouders niet aantasten.
Er is geen meerderheid van de betrokken schuldeisers en aandeelhouders nodig die het plan ondersteunt. Ook als (voldoend aan bepaalde voorwaarden) slechts één ‘categorie’ (of wel, klasse) schuldeisers of aandeelhouders met het onderhands akkoord instemt, kan het bestuur of de herstructureringsdeskundige als die is aangewezen, het verzoek tot homologatie van het akkoord bij de rechter indienen. Bekrachtigt de rechter het akkoord, dan bindt dat in beginsel alle betrokken schuldeisers, ook die tegen het akkoord hebben gestemd.
Is de herstructureringsdeskundige aangewezen op verzoek van een of meer schuldeisers of de OR of PVT van een MKB-onderneming én heeft een categorie (klasse) schuldeisers niet ingestemd, dan kan de deskundige alleen met instemming van het bestuur het homologatieverzoek bij de rechter indienen. Hebben alle betrokken schuldeisers ingestemd, dan heeft hij de instemming van het bestuur niet nodig.
OR en WHOA
Werknemers hebben geen positie of stemrecht bij een homologatieakkoord. Concrete opzeggingen of aanpassingen van arbeidsovereenkomsten kunnen daarom niet in het akkoord opgenomen staan. De werkgever mag gedurende de WHOA-procedure echter wel reorganiseren. WOR en WHOA (Wet homologatie onderhands akkoord) zijn dan naast elkaar van toepassing en het vergt de nodige afstemming als het OR-advies bij het akkoord aan de stemgerechtigde partijen moet worden verstrekt. De bestuurder zal baat hebben bij de medewerking van de OR en een vlot adviestraject, waardoor de OR meer invloed zal kunnen uitoefenen op het reorganisatiebesluit.
De OR kan ook zelf aanjager zijn van het in gang zetten van een ‘time out’ bij dreigend faillissement, door de rechter te vragen een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. OR’en van MKB-bedrijven zullen bij een niet unaniem akkoord van alle betrokken schuldeisers het bestuur nodig hebben, om een akkoord uiteindelijk via de herstructureringsdeskundige, bekrachtigd te krijgen door de rechter.
De OR behoudt ook in tijden van financieel zwaar weer het recht om zich te laten ondersteunen door een eigen externe adviseur.
