Uitspraak: zelfstandigheid OR inschakelen deskundige (2)
Kan de OR zelf een extern deskundige inschakelen of moet dat via de ondernemer, omdat zo stelt deze, de OR geen rechtspersoonlijkheid heeft en geen rechtshandelingen kan verrichten? (JAR 2012/196)
Uitspraak Kantonrechter Den Haag: In de WOR staat dat een OR zelfstandig procedures kan instellen en dat hij ex art 16 WOR een deskundige kan inschakelen. Dit houdt in dat een OR weliswaar geen algemene proces- of contracteerbevoegdheid heeft, maar wel voor specifieke, in de WOR genoemde aangelegenheden. Uitgangspunt dient te zijn dat de OR de overeenkomst sluit met de deskundige.
Situatie:
De OR wenst juridisch advies in te winnen over een plaatsingsadviesprocedure. Volgens de bestuurder valt dit onder het Europese aanbestedingsrecht en verzoekt de OR inschakeling van een deskundige via het Shared Service Centre Dienst Justitiële Inrichtingen (SSC DJI) te laten verlopen. De OR is het hiermee niet eens. SSC DJI verzoekt op 14 april 2011 advocatenkantoor De Voort Hermes de Bont een offerte uit te brengen, onder vermelding van de procedure, voorwaarden en gunningscriteria. In deze brief wordt ook gevraagd naar kennis van en ervaring met medezeggenschap binnen de publieke sector. Vervolgens wordt tussen de Staat en dit kantoor een overeenkomst gesloten betreffende juridische ondersteuning, advies en bijstand aan de OR.
Kantonrechter:
Volgens de Staat heeft de OR geen rechtspersoonlijkheid, zodat deze geen
rechtshandelingen kan verrichten. Dit zou tot gevolg hebben dat hij namens de OR de overeenkomst sluit. Hierdoor is hij gehouden de Europese aanbestedingsregels te volgen. De Ktr kan de Staat niet volgen. Het gegeven dat een OR geen rechtspersoonlijkheid heeft staat er niet aan in de weg dat deze rechtshandelingen kan verrichten en in rechte kan optreden, mits dit een wettelijke basis heeft. In de WOR staat dat een OR zelfstandig procedures kan instellen (o.g.v. de artikelen 25, 26 en 27 WOR) en dat hij ex art 16 WOR een deskundige kan inschakelen. Dit houdt dus in dat een OR weliswaar geen algemene proces- of contracteerbevoegdheid heeft, maar wel voor specifieke, in de WOR genoemde aangelegenheden. Dat de kosten van de deskundige ex art 22 WOR voor rekening van de ondernemer komen, houdt niet in dat de ondernemer de overeenkomst sluit i.p.v. een OR. Daar komt bij dat het sluiten van de overeenkomst met de deskundige door de Staat niet past binnen de verhouding tussen de deskundige en de OR. De deskundige moet immers in vrijheid en onafhankelijkheid de OR adviseren en dat kan onder druk komen te staan indien de Staat als contractpartij/opdrachtgever fungeert. Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat de OR de overeenkomst sluit met de deskundige. Nu de OR wel zelfstandig overeenkomsten kan sluiten op basis van art 16 WOR, wordt daarmee het standpunt over toepasselijkheid van de Europese aanbestedingsregels verworpen.
Voor zover de Staat zich op het standpunt stelt dat deze regels ook gelden indien de OR de overeenkomst sluit, wordt dit ook verworpen. De Staat heeft aangegeven dat de Europese aanbestedingsregels gelden voor elk lichaam, orgaan en elke dienst van de staat, ongeacht of deze rechtspersoonlijkheid heeft of niet en dat daaronder ook de OR valt. Dit standpunt deelt de Ktr niet. Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (de Richtlijn) geeft definities van de begrippen “overheidsopdrachten” en “aanbestedende dienst“. De OR kan niet als aanbestedende dienst worden beschouwd in de zin van de definitie daarvan in de Richtlijn. Verder is bij implementatie van de Richtlijn de WOR niet gewijzigd, zodat daarin evenmin een aanknopingspunt voor het standpunt van de Staat kan worden gevonden. Verder heeft de Staat zich beroepen op het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, waarin volgens hem de Richtlijn is geïmplementeerd. Genoemd besluit definieert “aanbestedende dienst”. Nu de OR niet onder deze definitie valt, is ook op deze basis geen grond voor toepassing van de genoemde regels op de OR.
Voorts is een OR een zelfstandig medezeggenschapsinstituut, dat een geheel eigen positie inneemt, met verankering in de WOR. Deze eigen positie is ook de bedoeling geweest van de regering (TK 1969-1970 10335, nr. 3). In de MvT wordt gesteld dat de nieuwe WOR beoogt een bijdrage te zijn tot vergroting van medezeggenschap van werknemers in de onderneming. Hierbij gaat het, aldus de regering, niet alleen om vergroting van de directe medezeggenschap van werknemers t.a.v. arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, maar vooral om vergroting van hun medezeggenschap t.a.v. het algemene ondernemingsbeleid. In dit kader vervult de OR een van bestuurder en onderneming onafhankelijke positie, met ook waarborgen voor leden van een OR. Een dergelijke positie staat haaks op de gedachte dat een OR deel uitmaakt van de onderneming, of zoals hier, de Staat. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een OR loyaal zou moeten zijn aan het beleid van de onderneming of instructies zou moeten opvolgen, terwijl zijn taak juist een kritische houding met zich kan brengen ook t.a.v. (voorgenomen) beleid. Het voorgaande leidt ertoe dat nu de OR niet als lichaam, orgaan of dienst van de Staat kan worden beschouwd en ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, de Europese aanbestedingsregels niet van toepassing zijn op uitgaven van de OR ex art 22 WOR, althans de OR niet aan die regels onderworpen is.
Hetzelfde geldt voor nationale inkoopregels en de regels die voortvloeien uit de Comptabiliteitswet. De Staat heeft aangegeven dat deze regels gelden voor alle uitgaven door de staat, dus ook voor uitgaven door de OR die voor rekening van de Staat komen. Naar het oordeel van de Ktr verhoudt zo’n gebondenheid aan deze regels zich niet met de WOR, waar t.a.v. dit geschil geen andere beperking wordt gesteld dan dat de uitgaven in het kader van art 22 WOR redelijk moeten zijn. Voor toepassing van de Comptabiliteitswet is geen aansluiting of steun te vinden in de WOR. Nu zowel de Comptabiliteitswet als de WOR wetten zijn in formele zin, is er geen rangorde in die zin dat de ene wet boven de ander gaat. Het enkele gegeven dat de OR de overeenkomst sluit met de deskundige en dat Staat als ondernemer de kosten draagt, is onvoldoende om tot toepassing van de door de Staat voorgestane regels te concluderen.
Tenslotte heeft de Staat gesteld dat de inkoopregels toepasbaar zijn in het kader van invulling van de redelijkheidstoets van art 22 WOR. Dit standpunt gaat er aan voorbij dat de kosten van de deskundige ex art 22 lid 2 WOR in beginsel door de ondernemer moeten worden voldaan en dat met de redelijkheidstoets van art 22 lid 1 WOR bedoeld is te toetsen of de kosten in verhouding tot de taak van de OR niet te hoog zijn. De inkoopregels van de Staat leiden evenwel tot een scala aan te vervullen bureaucratische regels, blijkens de brief van SSC DJI van 14 april 2011. Bovendien duiden de vragen van SSC DJI in die brief over kennis en ervaring van de deskundige op een inhoudelijke, kwalitatieve toets over de vaardigheden van de aan te stellen deskundige, hetgeen de redelijkheidstoets, die slechts de kosten zou moeten betreffen, te buiten gaat en zo ook de keuzevrijheid van de OR beperkt. Mede gelet op het tijdsverloop van de inkoopprocedure, die in dit geval zelfs 9 maanden heeft bedragen, is sprake van een onaanvaardbare beperking van het recht van de OR een deskundige te raadplegen.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Staat art 22 WOR niet juist heeft nageleefd door te zware en niet op de wet gebaseerde beperkingen voor het benoemen van een deskundige aan de OR op te leggen en deze tevens te beperken in zijn keuze van de deskundige.
DATUM UITSPRAAK: 21 juni 2012
RECHTERLIJK COLLEGE: Ktr 's-Gravenhage
NAAM PARTIJEN: Staat der Nederlanden, Minister van Veiligheid en Justitie, Hoofddirecteur Dienst Justitiële Inrichtingen / OR PI Hoogeveen
VINDPLAATS: JAR 2012/196, Praktijkbl. OR 2012 afl. 9 blz. 37, RvM 2012 afl. 8/9 blz. 23 e.v. en OR Info 2012 afl. 10 blz. 37 (vervolg op Bedrijfscommissie voor Rijk en Politie 22 februari 2012 Rol nr. RP. 151, RvM 2012 afl. 3 blz. 3 e.v. en Paktijkbl. OR 2012 afl. 6 blz. 37)
Sprengers Advocaten Utrecht
