Uitspraak: zelfstandigheid OR inschakelen deskundige (1)
Kan de bestuurder een interne aanbestedingsprocedure over het inkopen van deskundigheid ook van toepassing verklaren voor de OR? (Rol nr. RP. 151, RvM 2012 afl. 3 blz. 3 e.v. en Paktijkbl. OR 2012 afl. 6 blz. 37)
Beoordeling Bedrijfscommissie voor de Overheid: Nee, de OR is een zelfstandig orgaan die ingevolge de WOR zijn eigen beslissingen neemt of overeenkomsten sluit en het standpunt van de bestuurder dat bij inschakeling van een juridisch adviseur of rechtsbijstand door de OR het interne inkoopbeleid moet worden toegepast, berust niet op een deugdelijke onderbouwing.
Situatie:
De OR wenst juridisch advies omdat de plaatsingsprocedure niet juist zou zijn verlopen. Volgens de bestuurder valt het inschakelen van een externe partij onder de Europese aanbestedingsregelingen. Dit betekent dat er 3 offertes moeten worden uitgezet. De OR stemt, onder voorbehoud van rechten, in met het aandragen van 3 bureaus, die worden uitgenodigd te offreren.
Inmiddels is er een ander geschil ontstaan, t.w. het probleem van de postenbezetting. Gelet op de spoedeisendheid van deze kwestie wil de OR niet wachten op afronding van de aanbestedingsprocedure en schakelt een juridisch adviseur naar eigen keuze in. De bestuurder wijst de OR op de circulaire van 1 april 2011 inzake kaders en richtlijnen voor de naleving van rechtmatigheidseisen bij inkoop. De juridisch adviseur wordt verzocht een offerte in te dienen. De juridisch adviseur offreert (april 2011), het gaat om een kostenopgave voor juridisch advies en/of bijstand betreffende de geschillen over de postenbezetting en over de toepassing van art 22 WOR. In mei 2011 bericht de juridisch adviseur over de exacte omvang van zijn diensten in de zaak van de postenbezetting en de zaak over toepassing art 22 WOR. Eind juli 2011 wordt de opdracht aan deze juridisch adviseur gegund. De overeenkomst inzake juridische dienstverlening met een looptijd van een jaar, komt op 3 augustus 2011 tot stand. Het contract loopt van 1 mei 2011 tot 1 mei 2012.
Ter beoordeling heeft de OR voorgelegd beantwoording van de vraag hoe de door de bestuurder toegepaste aanbestedingsprocedure zich verhoudt tot art 22 WOR.
Bedrijfscommissie:
T.a.v. het belang van de OR merkt de Bedrijfscommissie op dat de OR wel degelijk nog steeds een belang heeft. Het contract voorziet in inschakeling gedurende de periode 1 mei 2011 tot 1 mei 2012. De door de OR aangespannen procedures zullen redelijkerwijze op 1 mei 2012 nog niet tot in laatste instantie zijn beslist. De bestuurder heeft weliswaar opgemerkt dat de inschakeling ook vanaf 1 mei 2012 verzekerd is, omdat de opdracht daartoe is gegeven tijdens de looptijd van het contract, maar die nuance ligt niet in het contract besloten, zodat – ingeval zou komen vast to staan dat de aanbestedingsregels van toepassing zijn – de volgende aanbestedingprocedure nu at weer zou moeten worden gestart. Het belang van de OR is evident. Tevens wijst de Bedrijfscommissie erop dat de OR onder voorbehoud van rechten heeft ingestemd met toepassing van de aanbestedingsprocedure (inhoudende het uitbrengen van 3 offertes) omdat hij het proces niet verder wilde vertragen. Dat betekent dat de OR zich het recht heeft voorbehouden deze zaak alsnog ter beoordeling voor to leggen aan de rechter. Gelet hierop heeft de OR een belang en heeft hij zijn rechten veilig gesteld; hij is in dit opzicht ontvankelijk.
T.a.v. de stelling van de bestuurder dat toepasselijkheid van de Europese aanbestedingsregels en/of het interne inkoopbeleid V&J op inschakeling van externen door de medezeggenschap geen zaak meer zou zijn voor de OR, omdat de GOR dit (samen met de bestuurder DJI) behandelt, merkt de Bedrijfscommissie op dat ingevolge art 35 WOR de bevoegdheden van de OR over gaan naar de GOR indien sprake is van een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang voor alle of de meerderheid van ondernemingsraden waarvoor de GOR is ingesteld. Het 1e lid van art 35 WOR geeft een expliciete opsomming van de artikelen uit de WOR die in geval van gemeenschappelijk belang van overeenkomstige toepassing zijn op de GOR. Het gaat om de bevoegdheden die zijn beschreven in hoofdstuk 4 en hoofdstuk 4a. De opsomming omvat de artt 22a t/m 32, m.u.v. de artt 23c en 24 lid 3 WOR. Hieruit blijkt dat toepassing van art 22 WOR niet o.g.v. de wet wordt overgedragen aan de GOR. Evenmin is de OR o.g.v. een afspraak met de GOR gehouden behandeling van aangelegenheden over toepassing van art 22 WOR aan de GOR over to laten. Daarbij vormt de reden van inschakeling van de raadsman, t.w. de postenbezetting bij PI Hoogeveen, geen onderwerp van gemeenschappelijk belang. De OR is dus ontvankelijk.
De OR ontleent zijn bestaansrecht, bevoegdheden, rechten en plichten aan de WOR. De spelregels, waaraan de OR (en de bestuurder) zich in de uitoefening van de WOR-taken moeten houden, moeten een basis vinden in die wet ('bij of krachtens de wet'). De OR is een zelfstandig orgaan die ingevolge de WOR zijn eigen beslissingen neemt of overeenkomsten sluit. Zo kan hij beslissen een deskundige of rechtsbijstand in te schakelen, of scholing te regelen. In deze situaties komt er een overeenkomst tot stand tussen de OR en een derde (deskundige, juridisch adviseur, scholingsinstituut). De kosten worden betaald door de werkgever, zijn bemoeienis in dit proces betreft uitsluitend de (vooraf) te maken afweging of de inschakeling gelet op de daarmee gepaard gaande kosten redelijkerwijze nodig is. Bij het inschakelen van een adviseur vanwege het voeren van een rechtsgeding (rechtsbijstand) gaat het om een marginale toets (de kosten mogen niet buitensporig zijn en er is een redelijk alternatief voor handen). De OR pleegt de inschakeling van de externe partij, de bemoeienis van de bestuurder betreft het kostenaspect, en wel op de wijze die art 22 WOR bepaalt.
De bestuurder merkt op dat de keuzevrijheid van de OR niet in het geding is (hij heeft immers nog steeds de vrije keuze betreffende rechtsbijstand, hij kan 3 bureaus naar keuze uitnodigen te offreren en heeft de keuze op basis van de 3 offertes van bureaus die zijn gevraagd te offreren) en dat het toetsingskader bij aanbesteding volgens de aanbestedingsregels in het verlengde ligt van de redelijkheidtoets van de WOR. De Bedrijfscommissie merkt op dat er een verschil is tussen het met vrije keuze benaderen van een raadsman/juridisch adviseur – met toepassing van de regels van de WOR – enerzijds en de keuze uit 3 bureaus, op basis van op te stellen gunningcriteria, waarbij een verantwoorde prijs-kwaliteitverhouding centraal staat anderzijds. Dit geldt ook ingeval die 3 bureaus door de OR zijn genoemd als opties voor de inschakeling. De bestuurder is van mening dat inschakeling van de juridisch adviseur/rechtsbijstand door de OR moet gebeuren conform de voor de overheid geldende regels voor aanbesteding. De Bedrijfscommissie kan zich hiermee niet verenigen. Voor wat betreft de regels voor Europese aanbesteding wijst de Bedrijfscommissie er op dat deze regels door de nationale wetgever moeten worden omgezet in nationale regelgeving (implementatie), waardoor zij hier gelding krijgen. Dat is gebeurd door de EGregels concreet uit te werken in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) en het Besluit Aanbesteding Speciale Sectoren (BASS). Beide besluiten richten zich tot de overheid als aanbestedende dienst, hier de Staat en daaronder ressorterende diensten zonder publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid. De OR is een zelfstandig .orgaan die zijn bestaansrecht, rechten, bevoegdheden en plichten ontleent aan de WOR. Hij is daarom niet op een lijn te stellen met overheidsdiensten die in genoemde besluiten worden bedoeld. Nu art 22 WOR haaks staat op de Europese aanbestedingsregelgeving, had de wetgever bij implementatie art 22 WOR moeten aanpassen, waardoor de OR ook zou zijn gebonden. Die aanpassing van de WOR heeft niet plaatsgevonden. Daardoor is de OR niet gehouden bij inschakeling van externen te letten op de Europese aanbestedingsregels, zoals die zijn geïmplementeerd door de wetgever.
Bij het interne inkoopbeleid van het Ministerie van V&J gaat het om beleid dat is beschreven in de circulaire van 1 maart 2011. In deze circulaire is de specifieke positie van de OR niet beschreven. T.a.v. deze regels heeft de bestuurder aangegeven dat onbekend is of deze met de OR zijn overeengekomen. Evenmin is komen vast te staan dat de OR met de GOR heeft afgesproken dat de laatste, namens de OR, met de bestuurder DJI mocht overeenkomen dat het interne inkoopbeleid voorlopig wordt toegepast door de OR, in afwachting van de definitieve standpuntbepaling op het niveau van de GOR DJI en bestuurder DJI. Tot slot wijst de Bedrijfscommissie er op dat de circulaire van toepassing is geworden binnen V&J nadat de nu in het geding zijnde aanbestedingsprocedure reeds was aangevangen, terwijl voorts niet duidelijk is welke interne regels over inkoop van toepassing waren voorafgaande aan 1 maart 2011 en wie aan laatstbedoelde regels waren gebonden.
De Bedrijfscommissie komt tot de conclusie dat het standpunt van de bestuurder dat bij inschakeling van een juridisch adviseur/rechtsbijstand door de OR het interne inkoopbeleid van V&J moet worden toegepast niet berust op een deugdelijke onderbouwing.
DATUM UITSPRAAK: 22 februari 2012
INSTANTIE: Bedrijfscommissie voor de Overheid, Kamer voor Rijk en Politie
NAAM PARTIJEN: OR Penitentiaire Inrichting Hoogeveen / Penitentiaire Inrichting Hoogeveen
VINDPLAATS: Rol nr. RP. 151, RvM 2012 afl. 3 blz. 3 e.v. en Paktijkbl. OR 2012 afl. 6 blz. 37
Advokatenkollektief Utrecht
