Uitspraak: Wijziging winstdelingsregeling
Kunnen de correcties die de ondernemer heeft aangebracht in de berekening van het winstdelingspercentage worden aangemerkt als een wijziging van de winstdelingsregeling? (JAR 2007/298)
Uitspraak kantonrechter: Ja, de correcties betreffen een materiële wijziging van de winstdelingsregeling en door het toepassen van de correcties voerde de ondernemer eenzijdig een wijziging van de winstdelingsregeling door; de OR heeft terecht de nietigheid van deze wijzigingen ingeroepen.
Situatie:
Bij de ondernemer, een Multi-metal distributeur, is een winstdelingsregeling van kracht. Deze regeling bepaalt dat het RIV (Rendement op geïnvesteerd vermogen) wordt berekend aan de hand van de formule: het operationeel bedrijfsresultaat voor belastingen, na aftrek van de kosten van deze winstdelingsregeling, verhoogd met de betaalde rente exclusief buitengewone baten en lasten, gedeeld door 1% van het gemiddeld geïnvesteerd vermogen. Het RIV wordt uitgerekend op tienden van procenten. De regeling geeft aan hoe het geïnvesteerd vermogen wordt vastgesteld en geeft aan wat de hoogte van de winstdelingsregeling is.
In 2001 is met instemming van de OR een wijziging van de systematiek voor de berekening van de winstuitkering doorgevoerd. Die wijziging hield in om in de winstdelingsregeling op te nemen dat het resultaat werd bepaald op basis van historische kostprijs volgens de regels van USGAAP of daarmee vergelijkbaar. Vanaf dat moment wordt het operationeel resultaat en ook het RIV berekend op basis van de IAS-normen, thans IFRS-normen. De ondernemer heeft de winstdeling over 2005 vastgesteld op 20,2%. Tijdens een overlegvergadering in februari 2006 kwamen de ontwikkeling van het operationeel resultaat 2005 en de wijze van berekenen van het RIV over 2005 aan de orde. De OR verzocht op de door hem aangegeven wijze het operationeel resultaat en RIV 2005 te berekenen, hetgeen volgens hem dan leidt tot een winstdelingsuitkering over 2005 van 22% voor de medewerkers. De ondernemer heeft volhard bij een 2-tal door hem aangebrachte correcties op het RIV, te weten de correctie IAS-Effecten pensioenen en de correctie voor het resultaat deelnemingen.
De OR heeft in juni 2006 het besluit tot wijziging van de winstdelingsregeling vanwege het ontbreken van de op grond van art 27 lid 5 WOR vereiste instemming nietig verklaard. De ondernemer heeft zijn besluit evenwel niet ingetrokken. De Bedrijfscommissie voor de Groothandel adviseerde partijen gezamenlijk een materiedeskundige erbij te betrekken. Dit advies is niet opgevolgd. De OR verzoekt de kantonrechter om te verklaren voor recht dat het besluit tot correctie van het RIV over 2005 ter zake van ''IAS-Effecten Pensioenen'' en ter zake van ''Deelnemingen'' een instemmingsplichtig besluit is tot wijziging van een winstdelingsregeling zoals bedoeld in art 27 lid 1 onder a WOR en de ondernemer te gebieden het besluit tot wijziging van de winstdelingsregeling in te trekken. De ondernemer betwist dat hij in strijd heeft gehandeld met art 27 lid 1 sub a WOR omdat in het geheel geen wijzigingen in de vigerende winstdelingsregeling zijn aangebracht. Ten aanzien van de winstdelingsregeling is volgens hem uitsluitend sprake van interpretatieverschillen.
Kantonrechter:
De vraag die voorligt is of er sprake is van een instemmingsplichtig besluit conform art 27 lid 1 onder a WOR. De ondernemer heeft bij de berekening van het winstdelingspercentage over 2005 2 correcties toegepast op de (gebruikelijke) berekening van het RIV volgens de IFRS-normen. Partijen verschillen van mening of dit een materiële wijziging van de regeling betreft, zoals de OR stelt, dan wel of er slechts sprake is van interpretatieverschillen, hetgeen de ondernemer aanvoert. Het resultaat van de correcties is in ieder geval dat de hoogte van de winstuitkering op een lager percentage uitkomt dan zonder toepassing van de correcties. Besluiten die louter de hoogte van een beloning/winstuitkering betreffen, zijn niet instemmingsplichtig op grond van de WOR. Dit is pas het geval wanneer die hoogte bereikt wordt door een in een regeling vastgelegde methode die door de ondernemer wordt gewijzigd. Er ligt, in casu, de vraag voor of de correcties in zichzelf een wijziging van de vastgelegde winstdelingsregeling zijn.
Zoals aangegeven staat vast dat de berekening van het RIV en het operationeel bedrijfsresultaat plaats vindt op grond van de IFRS-normen voor accountants. Een correctie op die berekening van bedragen die gestort zijn in het ondernemingspensioenfonds moet als een correctie op die regels worden aangemerkt. Daarmee is dan sprake van een materiële wijziging van de winstdelingsregeling. Datzelfde heeft te gelden voor de correctie van het operationeel bedrijfsresultaat voor deelnemingen van de ondernemer. Mitsdien moet worden geoordeeld dat de ondernemer door het toepassen van de correcties in feite eenzijdig een wijziging van de winstdelingsregeling heeft doorgevoerd, terwijl een dergelijke wijziging instemmingsplichtig is op grond van de WOR. De OR heeft terecht de nietigheid van deze wijzigingen ingeroepen. De verklaring voor recht kan dus worden toegewezen.
DATUM UITSPRAAK: 15 oktober 2007
RECHTERLIJK COLLEGE: Kantongerecht Rotterdam
NAAM PARTIJEN: OR ODS BV / ODS BV
VINDPLAATS: JAR 2007/298
Advokatenkollektief Utrecht
