Overdracht zeggenschap en fusie
Uitspraak: Voortbestaan OR na fusie

Uitspraak Voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden: Bepalend is of het gaat om een samenwerkingsverband dat in de maatschappij als zelfstandige eenheid optreedt. Geconcludeerd moet worden dat de onderneming na de overname als zelfstandige eenheid met een eigen identiteit is blijven bestaan. Dit betekent dat de aan die onderneming verbonden OR niet is opgehouden te bestaan. 
 

Situatie: 

Stichting Skewiel Trynwâlden is een combinatie van thuiszorg, verzorgings- en verpleeghuiszorg aan huis in regio Trynwâlden. Er werkten circa 250 werknemers. Omdat zijn financiële situatie slecht was wilde Skewiel fuseren met Tellens. Voor de fusie is een Fusiedocument opgesteld, dat vermeldt:
“(…) Organogram Skewiel Trynwâlden na de fusie met Zorggroep Tellens
In 2009 wordt Skewiel Trynwâlden geleid door [x], tot de fusiedatum als directeur bestuurder, na de fusiedatum als lid van de Raad van Bestuur van Zorggroep Tellens met uitsluitend als taak het leiden van Skewiel. Vanaf 1 januari 2010 wordt Skewiel ondergebracht bij een (9e) locatiemanager. Deze wordt verantwoordelijk voor alle activiteiten van Skewiel Trynwâlden (21e vestiging) en daarmee van Tellens in de Trynwâlden. Skewiel Trynwâlden wordt daardoor het "gezicht" van Tellens in de gemeente Tytsjerksteradiel. (…)
Managementfilosofie Zorggroep Tellens 
Deze locatiemanager heeft binnen enkele hoofdlijnen de vrijheid om de organisatie Skewiel verder vorm te geven. (…) Deze locatiemanager maakt deel uit van het Groot Management Team (GMT) van Tellens. (…) 

Integraal management 
Locatiemanagers zijn resultaatverantwoordelijk, niet alleen voor de interne meer beheersmatige aspecten (…) maar zeker ook voor de externe aangelegenheden: het zijn ondernemers met een eigen relevant netwerk. Mede omdat Tellens werkt in een uitgestrekt gebied hebben locatiemanagers een grote vrijheid van handelen: (…). De besturingsfilosofie van Tellens is: "decentraal wat kan, centraal wat moet". Dit is na de fusie ook van toepassing op Skewiel. (…)” 

Skewiel heeft het besluit genomen te fuseren met Tellens op basis van het Fusiedocument. Op 1 juli 2009 zijn Tellens en Skewiel samengegaan d.m.v. een activa/passiva transactie. Nadien is Skewiel uitgeschreven uit het handelsregister. Skewiel is thans één van de 22 vestigingen van Tellens. Aan het hoofd van locatie Skewiel komt een locatiemanager, ondersteund door 4 leidinggevenden, die vooral afkomstig zullen zijn uit het personeel van Skewiel. Tellens heeft één OR, die 13 leden heeft. Het nieuw voorgestelde reglement van de OR van Tellens voorziet in uitbreiding naar 15 leden afkomstig uit Skewiel. Geen van de locaties van Tellens is zelfstandig bevoegd te contracteren met een Zorgkantoor of een gemeente. De offertes worden op het hoofdkantoor van Tellens opgesteld, voor Tellens als geheel en niet per locatie. Na het samengaan van Tellens en Skewiel komen alle zorgindicaties op de administratie van Tellens binnen. Van daaruit worden de zorgindicaties gedistribueerd naar de locaties van Tellens, w.o. Skewiel. Tellens heeft voor de gehele instelling één afdeling P&O, één administratie en één financiële afdeling. Alle contracten worden centraal geregeld. Het nieuwe briefpapier van locatie Skewiel vermeldt "Zorggroep Tellens, locatie Skewiel Trynwâlden". De OR Skewiel meent dat hij niet is opgehouden te bestaan door de activa/passiva transactie.
 

Voorzieningenrechter:

Aangenomen mag worden dat er voor de locatie Skewiel regelmatig besluiten moeten worden genomen die krachtens de WOR advies- of instemmingsplichtig zijn. De OR Skewiel heeft daarom voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering die ertoe strekt hem in staat te stellen zijn wettelijke en overeengekomen rechten en verplichtingen op de locatie Skewiel uit te oefenen. Art 36 lid 3 WOR bepaalt dat een verzoek aan de Kantonrechter o.g.v. de WOR niet ontvankelijk is indien de verzoeker niet vooraf bemiddeling van de bedrijfscommissie heeft gevraagd. Deze bepalingen (art 36 leden 2 en 3 WOR) gelden niet in kort geding. Het verweer van Tellens dat de OR geen belang bij zijn vordering heeft, omdat hij niet het voorgeschreven advies van de bedrijfsadviescommissie heeft ingewonnen, faalt dus. Vooropgesteld moet worden dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR (EK 2001/2002 27 469 nr. 163b) volgt dat uitgangspunt van de WOR is dat onderneming en OR een ongedeelde eenheid vormen. Indien de onderneming van de vervreemder na overname door de verkrijger als onderneming blijft bestaan, blijft ook de aan de onderneming verbonden OR bestaan. Is er na overname geen sprake meer van een onderneming in de zin van de WOR, dan houdt de OR alsdan op te bestaan. De vraag die moet worden beantwoord, is of Skewiel na de activa/passiva transactie met Tellens als onderneming – in de zin van de WOR – is blijven bestaan. In art 1 lid 1 sub c WOR wordt het begrip 'onderneming' gedefinieerd als elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. In de MvT op het wetsvoorstel dat tot de WOR heeft geleid (Bijl. Handelingen. II., 1967/1970 10 335 nr. 3, p. 15) wordt ter toelichting van die omschrijving o.m. opgemerkt dat bepalend is of het gaat om een samenwerkingsverband dat in de maatschappij als zelfstandige eenheid optreedt. Daarmee is niet bedoeld dat het verband beslist organisatorisch onafhankelijk moet zijn. Juridische zelfstandigheid in een afzonderlijke rechtsvorm is evenmin vereist. Van optreden als zelfstandige eenheid is sprake wanneer de onderneming zijn goederen of diensten rechtstreeks aan het publiek aanbiedt en als zodanig zelfstandig overeenkomsten met derden sluit en in het algemeen wanneer de onderneming zich onder een eigen naam aan het publiek presenteert (HR 21 oktober 1988 NJ 1989 697 en Conclusie A-G). 

Op locatie Skewiel is sprake van een organisatorisch verband; een groep mensen werkt op deze locatie – op basis van arbeidsovereenkomsten – samen om zorg te verlenen aan inwoners van regio Trynwâlden. Het gaat hierbij bovendien om een verband van aanzienlijke grootte: ongeveer 250 werknemers. Dit organisatorisch verband dient als een zelfstandige eenheid te worden beschouwd. De locatie Skewiel verleent haar zorg rechtstreeks aan cliënten, in die zin dat – na afwikkeling van het administratieve voortraject – concrete invulling en verlening van zorg aan cliënten door Skewiel naar eigen inzicht plaatsvindt. De (nog te benoemen) locatiemanager wordt verantwoordelijk voor deze invulling en is als zodanig met de benodigde bevoegdheden uitgerust, zo begrijpt de Voorzieningenrechter het organogram in combinatie met het Fusiedocument. Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat na het samengaan van Tellens en Skewiel het – van de rest van Tellens afwijkende – zorgconcept van Skewiel, waarbij op een bijzondere wijze extramurale zorg wordt verleend aan cliënten in regio Trynwâlden – in stand blijft. De identiteit van Skewiel blijft daarmee in belangrijke mate behouden. Dit blijkt niet alleen uit het Fusiedocument, maar ook uit de tekst van de huidige website van Skewiel. Hier is bijv. op de intro-pagina geen verwijzing naar Tellens te vinden, terwijl op de rest van de site (het concept van) Skewiel centraal staat en er niet aan Tellens wordt gerefereerd. De naam Skewiel Trynwâlden blijft dus centraal staan in de communicatie van deze locatie van Tellens naar buiten. Ook op het briefpapier komt naast de naam van Tellens die van (de locatie) Skewiel voor. Tegen al deze feiten en omstandigheden weegt in onvoldoende mate op dat de achterliggende overeenkomsten door Tellens worden gesloten en niet door de locatie Skewiel en evenmin dat de administratie van de locatie Skewiel door Tellens zal worden gedaan. 

Geconcludeerd moet worden dat de onderneming Skewiel na de overname door Tellens als zelfstandige eenheid met een eigen identiteit is blijven bestaan. Dit betekent dat de aan die onderneming verbonden OR niet is opgehouden te bestaan. De vordering van de OR is daarmee toewijsbaar, met dien verstande dat zal worden bepaald dat de OR in staat moet worden gesteld zijn wettelijke en overeengekomen rechten en verplichtingen uit te oefenen totdat er een nieuwe medezeggenschapsstructuur voor de gefuseerde ondernemingen is ingevoerd.

DATUM UITSPRAAK: 14 oktober 2009
RECHTERLIJK COLLEGE: Rechtbank Leeuwarden
NAAM PARTIJEN: OR Skewiel Trynwâlden/Stichting Zorggroep Tellens
VINDPLAATS: JAR 2009/281, JOR 2009/316, RM 2009 afl. 11 blz. 5 e.v. en Praktijkbl. OR 2009 afl. 12 blz. 34

Advokatenkollektief Utrecht