Enquêterecht
Uitspraak: Verzoek om enquête aangehouden

Hoe oordeelt de OK over het verzoek van eiser dat de AvA 21 mei 2008 moet beraadslagen en beslissen met terzijdestelling van de (stem)rechten van de door de Stichting sinds 14 mei 2008 gehouden preferente aandelen? (ARO 2008/106; zie ook vervolguitspraak ARO 2008/112)

Uitspraak Ondernemingskamer: De OK verbiedt de AvA van 21 mei 2008 besluiten te nemen over de door eiser aangedragen agendapunten. Anderzijds kan niet worden aanvaard dat eiser geruime tijd het recht wordt ontzegd besluitvorming door de AvA inzake die agendapunten tot stand te doen brengen en in het ongewisse moet verkeren over de vraag of de Stichting wel of niet gerechtigd is in die besluitvorming te participeren. Partijen zullen daarom uiterlijk op 23 juni 2008 moeten laten weten tot welk resultaat het voortgezet overleg heeft geleid.

Situatie

ASMI produceert apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. Del Prado Sr. (belanghebbende) houdt ongeveer 21% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI. Hermes c.s. houden ongeveer 15% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal en Fursa houdt ongeveer 6% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal. Centaurus c.s. houden ongeveer 7,5% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal. Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht, die met ASMI een overeenkomst ‘Optie Preferente Aandelen’ heeft gesloten op grond waarvan zij het recht heeft ’tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASM(I), als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASM(I) (..)’. 

Van december 2005 tot heden zijn er contacten geweest tussen Fursa en ASMI onderscheidenlijk Hermes c.s. en ASMI. Een door Fursa aangetrokken team van 4 personen (het Team) heeft een plan opgesteld voor het ‘revitaliseren’ van het productieproces. Op 1 maart 2008 is Del Prado Sr. afgetreden als CEO van ASMI. De RvC van ASMI heeft zijn zoon (Del Prado Jr.) aangewezen als diens opvolger. Bij brief van 21 maart 2008 hebben Hermes c.s. aan ASMI meegedeeld het vertrouwen in de leiding te hebben verloren en meer vertrouwen te hebben in het Team. Bij die brief hebben zij tevens verzocht om voor de eerstvolgende AvA te agenderen het ontslag van voorzitter en leden van de RvC, het ontslag van Del Prado Jr. als bestuurder, benoeming van 3 leden van het Team als leden van de RvC en benoeming van het 4e lid van het Team tot bestuurder en CEO van ASMI. Deze punten zijn op de agenda van de op 21 mei 2008 te houden AvA van ASMI geplaatst. Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend.

Hermes c.s. zijn op grond van het enquêterecht naar de OK gestapt. Ze hebben de OK verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en in kort geding om voorzieningen te treffen.

Ondernemingskamer:

In het kader van het Nederlandse vennootschapsrecht en heersende opvattingen omtrent corporate governance geldt dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur, dat indien er een RvC is deze daarop toezicht houdt en dat de AvA haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van haar wettelijke en statutaire rechten, waaronder het agenderingsrecht. In dit geval nu ASMI geen structuurvennootschap is, heeft de AvA het recht (leden van) de RvC en bestuurders te benoemen en te ontslaan. Dat neemt niet weg dat uitoefening van rechten en bevoegdheden kan worden getoetst, ook in rechte.

Het gaat hier om de vraag of de AvA op 21 mei 2008 omtrent de diverse agendapunten en meer in het bijzonder de benoeming van door Hermes c.s. voorgedragen leden van de RvC, ontslag van de CEO en benoeming van de door Hermes c.s. voorgedragen persoon voor die functies, al of niet moet beraadslagen en beslissen met terzijdestelling van de (stem)rechten van de door Stichting Continuïteit sinds 14 mei 2008 gehouden preferente aandelen. 

Stichting Continuïteit heeft betoogd dat haar in mei 1997 door ASMI rechtsgeldig het recht is verleend tot het nemen van preferente aandelen tot een maximum van 50% van het geplaatste kapitaal en dat zij terecht heeft gesteld dat er aanleiding was en is van dat recht gebruik te maken nu in het geval van besluitvorming in de door Hermes c.s. gewenste zin over de door haar voorgestelde agendapunten gevreesd moet worden voor continuïteit van ASMI, met het oog op het waarborgen waarvan zij (mede) in het leven is geroepen. ASMI heeft zich achter dat betoog geschaard.

Vastgesteld wordt dat tussen Hermes c.s. en ASMI reeds geruime tijd overleg plaatsvindt over de koers van ASMI en over de bedrijfsmatige resultaten. Enerzijds is in dit overleg gebleken van diverse verschillen van inzichten, anderzijds is er evenwel sprake van toenadering van standpunten. De conclusie kan wellicht zijn dat als belangrijkste verschillen van inzicht resteren de vraag of de huidige strategie al of niet moet worden verlaten en vooral indien dat het geval zou moeten zijn op welke termijn tot een koerswijziging moet worden besloten, alsmede wie moet worden belast met het uitzetten en volgen van die koers. Verder moet worden vastgesteld dat, ook andere aandeelhouders dan Hermes c.s. alsmede andere bij ASMI betrokken (rechts)personen op enige wijze en in toenemende mate bij het overleg betrokken zijn geraakt. 

Enerzijds heeft dit overleg niet het stadium bereikt of kunnen bereiken waarin met het oog op het bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen verder overleg niet zinvol meer is en is anderzijds dat overleg in een zodanige tijdsklem geraakt dat het bereiken van dat een en ander daardoor ook werd verhinderd. Bovendien is inmiddels ook onderwerp van discussie of de interventie van Stichting Continuïteit rechtens aanvaardbaar is. 

Het is bepaaldelijk in het belang van ASMI en betrokkenen dat partijen het overleg voortzetten om te bezien of alsnog een gezamenlijk standpunt of een aanvaardbaar compromis bereikt kan worden. Gezien hetgeen door alle partijen naar voren is gebracht en gezien de aard van de resterende verschillen van inzicht, is zulks alleszins mogelijk en in ieder geval niet uitgesloten. De OK zal dus voorshands een zodanige beslissing nemen dat tijd en ruimte voor dat overleg ontstaan. Om te voorkomen dat de zin van voortgezet overleg komt te ontbreken, moet thans in ieder geval een zodanige voorziening worden getroffen dat geen besluiten worden genomen die de ruimte voor overleg beperken of op de uitkomsten daarvan vooruitlopen of tot onomkeerbare (rechts)gevolgen kunnen leiden. Of die naar het zich laat aanzien waarschijnlijk zouden inhouden dat reeds in dit stadium hetzij de visie van het huidige bestuur en de huidige RvC ten volle zou worden aanvaard hetzij die van Hermes c.s. 

Daarom zal de OK de AvA van 21 mei 2008 verbieden besluiten te nemen inzake de door Hermes c.s. aangedragen agendapunten. Anderzijds kan niet worden aanvaard dat Hermes c.s. en de belanghebbenden die zich aan haar zijde hebben gevoegd geruime tijd het recht zou worden ontzegd besluitvorming door de AvA inzake die agendapunten tot stand te doen brengen. Evenmin kan worden aanvaard dat zij geruime tijd in het ongewisse zouden moeten verkeren over de vraag of Stichting Continuïteit wel of niet gerechtigd is in die besluitvorming te participeren. Daarom zal de OK in de eerste plaats bepalen dat partijen uiterlijk op 23 juni 2008 aan haar moeten laten weten tot welk resultaat het voortgezet overleg heeft geleid, waarna zij – tenzij dat overleg tot oplossing heeft geleid – in de gelegenheid zullen worden gesteld hun standpunten nader toe te lichten ter een alsdan – vóór 15 juli 2008 – te bepalen terechtzitting, en in de tweede plaats dat ASMI uiterlijk op 15 juli 2008 een buitengewone AvA zal moeten laten plaatsvinden waarvoor in ieder geval de meergenoemde punten moeten worden geagendeerd. 

De OK zal iedere verdere beslissing omtrent het verzoek van Hermes c.s. voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aanhouden. Zij overweegt nog dat zij mede door en afhankelijk van de inhoud van de nadere berichten van partijen zal beslissen of het verzoek van Hermes c.s. voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI eveneens zal worden behandeld ter bedoelde terechtzitting.

DATUM UITSPRAAK: 20 mei 2008
RECHTERLIJK COLLEGE: Hof Amsterdam (OK)
NAAM PARTIJEN: Hermes Focus Asset Management Europe LTD c.s en Fursa Master Global Event Driven Fund LP / ASM International NV en belanghebbenden Centaurus Capital Limited c.s., Vereniging van Effectenbezitters, Stichting Continuïteit ASM International, A.H. del Prado en OR ASM Europe BV
VINDPLAATS: ARO 2008/106

Advokatenkollektief Utrecht