Uitspraak: Verzelfstandiging gemeentelijke dienst
Is een besluit tot verzelfstandiging van een gemeentelijke dienst adviesplichtig? (JAR 1997/183)
Uitspraak Ondernemingskamer: Ja, het besluit is adviesplichtig omdat het besluit niet onder het primaat van de politiek valt. De medezeggenschapsregeling bij publiekrechtelijke lichamen moet zo nauw mogelijk aansluiten bij die van de marktsector. Het besluit van de gemeenteraad is niet gebaseerd op een voornemen dat niet ter advisering is voorgelegd aan de OR. De gemeente moet besluit intrekken. (art. 25 WOR; art. 46d onderdeel b WOR)
Situatie:
De Roteb is een Rotterdamse gemeentelijke dienst die uit verschillende bedrijfsonderdelen bestaat. De gemeente Rotterdam heeft de OR advies gevraagd omtrent het voorgenomen besluit tot volledige verzelfstandiging van de Roteb, gevolgd door een fusie/integratie met de Afvalverwerking Rijnmond (AVR). De OR concludeerde in zijn advies dat voorlopig niet moet worden overgegaan tot verzelfstandiging en dat geen integratie met AVR moet plaatsvinden. Na nader onderzoek diende de ondernemer een nieuwe adviesaanvraag in. Daarin werd gesteld dat verzelfstandiging van Roteb en integratie met AVR de beste keuze blijft, maar dat naar aanleiding van het eerdere OR-advies de verzelfstandiging zou worden gefaseerd. De OR heeft in zijn tweede advies van 22 januari 1997 aangegeven dat de wijziging ter zake van de fasering niet als essentieel beschouwd wordt en dat de OR vasthoudt aan zijn standpunt dat Roteb niet verzelfstandigd en geïntegreerd moet worden. Op 10 april 1997 besluit de gemeenteraad in beginsel tot verzelfstandiging van die onderdelen van Roteb die zich niet bezighouden met nutstaken en draagt B&W op een finaal besluit voor te bereiden. De OR ging van dit besluit in beroep omdat hij meende dat het besluit dermate afweek van het voorgenomen besluit waarover advies is gevraagd, dat eerst opnieuw aan de OR advies gevraagd had moeten worden.
Ondernemingskamer:
De in art. 46d onder b WOR genoemde beperking (die het overlegrecht, maar niet uitdrukkelijk het adviesrecht betreft) kan alleen aan de orde komen indien het gaat om besluitvorming waarbij de besluitende instantie uitvoering geeft aan een haar bij wetgeving in materiële zin opgedragen taak. Daarvan is in dit geval ten dele sprake (ophalen huishoudelijk afval). Deze beperking dient restrictief te worden uitgelegd nu de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd de medezeggenschapsregeling bij publiekrechtelijke lichamen zo nauw mogelijk te doen aansluiten bij die welke geldt voor de marktsector. Daarom is het aan de ondernemer aan te geven waarom een voorgenomen besluit onder het primaat van de politiek valt. Dat heeft de gemeente niet gedaan. Het maken van keuzes betreft weliswaar de publieke taak van de gemeente, maar de gemeente heeft uitdrukkelijk gesteld dat het besluit niet op principiële maar op pragmatische gronden berust. Bovendien heeft de ondernemer advies gevraagd ex art. 25 WOR, zonder aan te geven dat het besluit alleen met betrekking tot de personele gevolgen adviesplichtig was. In de praktijk is scheiding tussen besluit zelf en de gevolgen ervan voor het personeel niet eenvoudig aan te brengen. Bovendien verricht de OK geen doelmatigheidstoets, maar een rechtmatigheidstoets, zodat ook in geval van het primaat van de politiek, geen afbreuk wordt gedaan aan soevereiniteit van publiekrechtelijke lichamen. Indien het primaat van de politiek een rol speelt, kan en moet, anders dan bij marktsector, de -politiek bepaalde- doelmatigheidsafweging bij het overleg en advies van de OR geen rol spelen. Het voornemen van B&W de splitsvariant te hanteren werd pas vorm gegeven nadat de OR zijn advies had uitgebracht. Dat in de (ter advisering) voorgelegde stukken ook summier de splitsvariant werd afgewogen en vervolgens verworpen, impliceert niet dat de OR had moeten begrijpen dat hem ook daarover advies werd gevraagd. Het raadsbesluit is dus niet gebaseerd op een voornemen dat aan de OR ter advisering werd voorgelegd. Het gaat om een onomkeerbaar besluit. Gemeente moet besluit intrekken.
DATUM UITSPRAAK: 17 juli 1997
RECHTERLIJK COLLEGE: Ondernemingskamer
NAAM PARTIJEN: Ondernemingsraad Roteb / gemeente Rotterdam
VINDPLAATS: JAR 1997/183; NJ 1997, 578; ROR 1997/19
Advokatenkollektief Utrecht
