Uitspraak: Uitvoeren besluit (9)
Mag de ondernemer uitvoering geven aan het inkrimpen van de concessie in het vervoersgebied Oostelijk Noord-Brabant, terwijl de OC informatie mist? (JAR 2004/26)
Uitspraak ondernemingskamer: Nee, het besluit wordt als kennelijk onredelijk gezien omdat de ondernemer het advies van de OC niet heeft afgewacht. De OC bepaalt welke informatie nodig is om te kunnen komen tot een advies.
Situatie:
De BBA verzorgt het openbaar vervoer met bussen in een aantal vervoersgebieden. De OR BBA heeft ten behoeve van het vervoersgebied Oostelijk Noord-Brabant een onderdeelcommissie (OC) ingesteld. Op grond van een concesssie verzorgt de BBA het openbaar vervoer in oostelijk Noord-Brabant. Hiervoor ontvangt zij subsidie van de provincie. Voor deze subsidie geldt dat het "nooit meer (bedraagt) dan de exploitatiemiddelen die de provincie van het rijk ontvangt ten behoeve van de exploitatie van het openbaarvervoer in de periode tot 31 december 2005" en dat de provincie de concessie gedurende de looptijd ervan in bijzondere gevallen kan wijzigen, bijvoorbeeld indien "in de financiële relatie tussen de provincie en het rijk met betrekking tot de middelen voor OV-exploitatie belangrijke wijzigingen optreden".
Aan de BBA zal over de jaren 2004 en 2005 voor de concessie Oostelijk Noord-Brabant in totaal € 2,6 miljoen minder subsidie ter beschikking wordt gesteld. In dat verband heeft de provincie besloten BBA te ontslaan van haar verplichting om het basisvoorzieningenniveau in het openbaar vervoer van de concessie Brabant Oost te handhaven. Bij brief van 3 oktober 2003 vraagt de BBA aan de OC advies vóór 13 oktober 2003 over het voorgenomen besluit tot belangrijke inkrimping van de concessie Oostelijk Noord-Brabant. De OC laat weten meer tijd nodig te hebben om tot advisering te komen, een extern deskundige in de arm te willen nemen en nadere financiële gegevens te willen ontvangen. De bestuurder laat weten dat de gevraagde informatie ‘naar onze mening niet relevant is op dit detailniveau om behandeling van deze adviesaanvraag mogelijk te maken".
In de overlegvergadering van 17 oktober 2003 is afgesproken dat de OC zich kan laten bijstaan door een extern adviseur, die zich voor het verkrijgen van nadere informatie zou kunnen wenden tot de concessiemanager. De OC heeft toegezegd vóór 14 november 2003 te zullen adviseren en heeft deconcessiemanager in dat verband laten weten aan de OC dat "wij u alle medewerking zullen verlenen die redelijkerwijs van ons verwacht mag worden". In de overlegvergadering van 29 oktober 2003 houdt de bestuurder vol dat de gevraagde financiele informatie geen informatie is die van wezenlijk belang is voor de behandeling van deze adviesaanvraag. De OC deelt deze mening niet en is zo niet in staat tot een gedegen en zorgvuldig advies te komen. Het voorstel van de bestuurder de gevraagde gegevens alleen aan de extern adviseur van de OC ter inzage te verschaffen wordt door de OC niet wordt aanvaard. De OC stelt het dagelijks bestuur van de OR op de hoogte van de gerezen verschillen van inzicht. Op 14 november 2003 heeft de BBA besloten het advies van de OC niet langer af te wachten en neemt het besluit zodat de nieuwe, reeds eerder opgestelde dienstregeling per 14 december 2003 zou kunnen ingaan. De OR stelt beroep in tegen het genomen besluit.
Ondernemingskamer:
Nu de BBA haar bestreden besluit heeft genomen zonder het advies van de OC af te wachten, geldt als uitgangspunt dat het bestreden besluit kennelijk onredelijk is, tenzij er in deze zaak sprake is van feiten of omstandigheden die – deels dan wel in enig opzicht – tot een ander oordeel leiden. Het is in beginsel niet aan de ondernemer maar aan de ondernemingsraad om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om verantwoord advies als bedoeld in artikel 25 WOR te geven. Tenzij de ondernemer zodanig kan motiveren dat er in redelijkheid geen discussie over kan bestaan dat het gaat om gegevens, feiten of omstandigheden die voor het geven van advies en het nemen van een besluit niet van betekenis kunnen zijn. Het standpunt van de BBA dat hiervan sprake is, komt de Ondernemingskamer niet aannemelijk voor.
De BBA kan zich niet zonder meer op de concurrentiegevoeligheid van de informatie beroepen nu zij de mogelijkheid had de in artikel 20 lid 1 WOR neergelegde geheimhoudingsplicht op te leggen. De OC heeftzich op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat niet genoegen kon worden genomen met de suggestie van de ondernemer dat – slechts – haar externe adviseur inzage kon krijgen in de gevraagde informatie.
De BBA heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de toezegging van de OC vóór 14 november te adviseren onvoorwaardelijk was en kan daar haar beslissing om zonder advies het besluit te nemen niet op baseren.
Alle omstandigheden in aanmerking genomen kan van BBA niet worden gevergd dat zij nu maatregelen treft waardoor de uitvoering van het bestreden besluit, voorzover dat ziet op de nieuwe dienstregeling en hetgeen daarmee noodzakelijkerwijze verband houdt, niet met ingang van 14 december 2003 doorgang vindt. Van haar kan wel worden gevergd dat zij de OC onderscheidenlijk de OR op korte termijn in de gelegenheid stelt het op 3 oktober 2003 gevraagde advies alsnog te geven en de daarvoor gevraagde informatie alsnog verschaft zonodig met oplegging van een geheimhoudingsplicht, en vervolgens een besluit neemt inzake inkrimping van de concessie Oostelijk Noord-Brabant in verband met de vermindering van de subsidie door de provincie Noord-Brabant. Daarbij heeft dan te gelden dat, indien en voorzover het te nemen besluit een andere inhoud heeft dan het thans bestreden besluit, BBA alsdan onverwijld maatregelen dient te treffen tot ongedaanmaking in zoverre van de gevolgen van het thans bestreden besluit en haar bedrijfsvoering in overeenstemming dient te brengen met hetgeen het te nemen besluit met zich brengt. De OK wijst het verzoek van de OR toe.
DATUM UITSPRAAK: 12 december 2003
RECHTERLIJK COLLEGE: Ondernemingskamer
NAAM PARTIJEN: OR BBA Personenvervoer NV/BBA Personenvervoer NV
VINDPLAATS: ARO 2003,196, JAR 2004/26
Advokatenkollektief Utrecht
