Adviesrecht
Uitspraak: Tijdstip adviesaanvraag fusie

Is het aangaan van een convenant (en side letter) over een fusie kennelijk onredelijk nu de OR hierover geen advies is gevraagd? (ARO 2004/143)

Uitspraak Ondernemingskamer: Ja, in redelijkheid hadden de partijen niet tot het bestreden besluit kunnen komen zonder het advies van de OR omdat in het convenant bindende afspraken stonden over de voorgenomen fusie en de OR toezeggingen waren gedaan.

Situatie:

De organisatie ter verbetering van de binnenvisserij (OVB) is een zelfstandig bestuursorgaan (ZBO). Haar positie is gebaseerd op de Visserijwet en zij valt onder de verantwoordelijkheid van het ministerie van LNV. Politiek streven is om de status van ZBO van OVB te beëindigen. Onderzoek naar de vorm waarin OVB daarna zou kunnen voortbestaan, heeft uitgewezen dat een samenvoeging van OVB en NVVS daartoe de beste mogelijkheden bood. OBV, LNV en NVVS hebben dit fusieconcept vervolgens uitgewerkt.

OBV, LNV en NVVS hebben aan een (concept) bedrijfsplan gewerkt dat de contouren van de nieuwe organisatie weergeeft. Ook is er een plan voor de aanpak van de fusie opgesteld. De OR was hierbij betrokken. De OR werkte zelf aan een zogenaamde strategische nota, waarin de OR zijn standpunten vastlegde, om onder meer de adviesaanvraag aan te toetsten. Parallel aan het maken van een bedrijfsplan is er gewerkt aan het opstellen van een convenant tussen OVB, LNV en NVVS. Vanaf maart 2004 tot 10 juni 2004 zijn verschillende concepten van het convenant aan de OR voorgelegd en op 11 juni 2004 een tekstvoorstel voor artikel 4 lid 3, dat betrekking heeft op de wijze waarop de voorziene personeelsvermindering wordt gerealiseerd.

Op 28 april 2004 heeft OVB een adviesaanvraag ingediend over het voorgenomen besluit OVB te privatiseren door een fusie met NVVS, over het bedrijfsplan en het plan van aanpak. Op de overlegvergadering van 27 mei 2004 is ook gesproken over de status van het convenant. De adviseur van de OR merkt op dat indien in het convenant onherroepelijke besluiten of de positie van personeel en medezeggenschap aan de orde zijn, het convenant adviesplichtig is. Volgens OBV bevat het convenant bestuurlijke besluiten, over welke bestuurlijke beslissing aan de OR nu advies wordt gevraagd.

Op 15 juni 2004 wordt de OR geïnformeerd over een Side Letter die deel uitmaakt van het convenant. De OR verzoekt dezelfde dag nog schriftelijk de later die dag geplande ondertekening van het convenant uit te stellen, zodat hij daarover advies uit kan brengen. De OR meent dat het convenant op een voor de OR cruciaal punt is gewijzigd en dat het convenant adviesplichtig is. De OR stelt beroep in omdat over het besluit van de OBV en de Staat tot het aangaan van het convenant, althans de Side Letter, geen advies is gevraagd, terwijl dit wel had gemoeten gezien de aard en inhoud convenant, dat bindende afspraken tussen partijen over de voorgenomen privatisering en fusie bevatte en vooral gezien de specifieke omstandigheden van het geval en eerder gedane toezeggingen.

Ondernemingskamer:

Het gaat de OR in deze zaak vooral om de toezegging dat in de voorgenomen privatisering en fusie geen gedwongen personele gevolgen zullen hebben voor NVVS-medewerkers en dat juist de toevoeging van dit nieuwe element maakt dat het convenant, althans de Side Letter, als onderdeel van het convenant adviesplichtig werd. De betrokkenheid van de OR bij de totstandkoming van het convenant doet hier niet aan af nu de OR er niet op bedacht was of had hoeven te zijn dat het convenant zo kort voor ondertekening zou wijzigen. Bovendien is deze houding van de OR in overeenstemming met hetgeen de OR op 27 mei 2004 over de inhoud van het convenant en de adviesplichtigheid heeft opgemerkt.

Het betoog van OVB en de Staat dat de bestreden passage slechts een uitwerking is van het convenant en de Side Letter als geheel past binnen de koers die OBV en de Staat aan de OR uiteen hebben gezegd kan de Ondernemingskamer niet volgen. De OR was toegezegd dat de personele bezetting zou plaatsvinden op basis van kwaliteit en niet op basis van afkomst en dat de personele gevolgen, hoezeer ook verwacht werd dat OVB het zwaarst getroffen zou worden, deze niet uitsluitend betrekking zouden hebben op één van beide fusiepartners. In deze opzichten wijkt de Side Letter af van de aan de OR bekendgemaakte koers. Anders dan de OVB en de Staat betogen kan de bestreden passage niet worden gezien als een enkele uitwerking van artikel 4 lid 3 van het convenant. Ingevolge dat artikellid verplichten partijen zich immers slechts jegens elkaar om vóór een bepaalde datum de personeelssamenstelling van de nieuwe organisatie vast te leggen. De in de Side Letter opgenomen toezegging dat de privatisering dan wel de fusie geen gedwongen personele gevolgen zal hebben voor de NVVS-medewerker, gaat, zeker gezien de onbetwiste stelling van de OR dat het gaat om een personeelsreductie van 9 à 10 fte, bepaald verder.

De ondernemingskamer komt tot het oordeel dat OVB en de Staat in redelijkheid niet tot het bestreden besluit hadden kunnen komen zonder de OR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen waarbij opgemerkt wordt dat toewijzing van het verzoek moet worden gezien in het licht van het bezwaar van de OR tegen een specifiek onderwerp en de OR daaraan niet kan ontlenen dat hij alle in het convenant opgenomen onderwerpen waarover overeenstemming bestond (opnieuw) ter discussie kan stellen.

De ondernemingskamer wijst het verzoek toe.

DATUM UITSPRAAK: 8 november 2004
RECHTERLIJK COLLEGE: Ondernemingskamer
NAAM PARTIJEN: OR De organisatie ter verbetering van de binnenvisserij / 1. De organisatie ter verbetering van de binnenvisserij, 2. Staat der Nederlanden
VINDPLAATS: ARO 2004/143

Advokatenkollektief Utrecht