Uitspraak: Sluiting onderdeel (2)
Is het besluit tot sluiting kennelijk onredelijk als de ondernemer terughoudend was in het doen van investeringen en de OR ook het sociaal plan onvoldoende acht?(ARO 2004/141)
Uitspraak Ondernemingskamer: Nee, het is niet voldoende aannemelijk dat de ondernemer zich onvoldoende heeft ingespannen om de continuïteit van de onderneming te waarborgen en de slechte financiële situatie maakt het sociaal plan niet zodanig onaanvaardbaar dat van een kennelijk onredelijk besluit sprake is.
Situatie:
De ondernemer, Tibbett & Britten is in 1998 met de huidige ondernemingsactiviteiten begonnen na een outsourcing van de distributieactiviteiten door Peek & Cloppenburg. Het distributiecentrum, de vrachtwagens en het personeel zijn toen overgenomen. Er was sprake van een overgang van onderneming zoals bedoeld in art. 7:662 BW. Er is een distributieovereenkomst afgesloten tussen de ondernemer en Peek & Cloppenburg als ook 2 andere rechtspersonen die kort daarvoor filialen van Peek & Cloppenburg hadden overgenomen (Vögele). Per 1 oktober 2001 heeft Peek & Cloppenburg de overeenkomst opgezegd hetgeen geleid heeft tot een groot aantal ontslagen bij de ondernemer. Daarmee werd de ondernemer afhankelijk van 1 enkele opdrachtgever, Vögele. Vögele heeft op 16 april 2003 de overeenkomst opgezegd per 31 december 2004, omdat zij voortaan zelf haar distributieactiviteiten wenst te verrichten vanuit een inmiddels door haar overgenomen distributiecentrum in Utrecht.
Aan de OR is advies gevraagd over een voorgenomen besluit tot sluiting van het distributiecentrum in Zoetermeer en ontslag van alle aldaar werkzame werknemers. In de adviesaanvraag wordt aangegeven dat er een sociaal plan zal worden opgesteld en dat daartoe het overleg met FNV Bondgenoten is gestart. De OR adviseert negatief en voert 3 bezwaren aan: 1. er is sprake van een overgang van onderneming op grond van art. 7:662 BW; 2. de ondernemer heeft niet zoals in 2001 afgesproken een uiterste inspanning geleverd om acquisitie van nieuwe activiteiten te realiseren; 3. het met FNV Bondgenoten tot stand gekomen sociaal plan is onvoldoende en dient te worden gewijzigd of aangevuld. Op 30 augustus 2004 meldt de ondernemer dat zij Vögele niet in rechte zal aanspreken op de toepasselijkheid van bepalingen inzake overgang van onderneming en dat ook het advies van de OR ten aanzien van het sociaal plan niet zal worden overgenomen. De OR stelt beroep in.
Ondernemingskamer:
Het is niet voldoende aannemelijk dat de ondernemer zich onvoldoende heeft ingespannen om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Veeleer is aannemelijk dat de ondernemer zich geconfronteerd heeft gezien met marktontwikkelingen die de vraag naar diensten zoals zij die levert in neerwaartse zin beïnvloedde en dat om die reden de acquisitie inspanningen van de ondernemer niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. De terughoudendheid van de ondernemer bij het doen van investeringen kan haar in redelijkheid niet worden verweten, gezien het feit dat zij vrijwel slechts 1 opdrachtgever had met wie de relatie binnen afzienbare tijd zou aflopen en gezien de vermelde marktontwikkelingen.
Er is geen sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW. Voor overgang van onderneming zoals hier bedoeld is immers niet reeds voldoende de beëindiging van activiteiten door de ene onderneming en het gaan verrichten daarvan door een andere onderneming, omdat, als dat anders zou zijn, dat zou betekenen dat de identiteit van een onderneming zou worden gereduceerd tot de door haar uitgeoefende activiteit. Wil van overgang van een onderneming sprake zijn, dan is tevens vereist dat sprake is van enige overgang van een overname van, minst genomen, hetzij (een deel van) de activa van de onderneming, hetzij (een deel van) het personeel van de onderneming naar de onderneming die de activiteit voortzet. Daarvan is in dit geval niet gebleken.
Ten aanzien van het bezwaar van de OR dat het sociaal plan als ongenoegzaam moet worden aangemerkt, geeft de Ondernemingskamer aan dat de slechte financiële situatie van de ondernemer, waardoor deze zelf niet in staat is op eigen kracht de verplichtingen uit het sociaal plan na te komen, maakt dat het sociaal plan naar zijn inhoud niet zodanig onaanvaardbaar is dat het bestreden besluit op die grond als kennelijk onredelijk zou moeten worden aangemerkt. Dat op basis van berekeningen die de OR naar voren heeft gebracht met minimale extra kosten andere keuzes gemaakt hadden kunnen worden, maakt dit niet anders. Het sociaal plan is tot stand gebracht met instemming van FNV Bondgenoten. De OR heeft er in ieder geval mee ingestemd dat besprekingen over het sociaal plan werden gevoerd met FNV Bondgenoten en van belang is dat de bestuurder het tot stand brengen van een sociaal plan niet tot “zijn competentie” rekende. De stelling van de ondernemer dat de OR zonder meer is gebonden aan de uitkomsten van het overleg met FNV Bondgenoten, is niet juist. Er kan niet vanuit worden gegaan dat de OR met het instemmen dat er overleg gevoerd wordt met FNV Bondgenoten, daarmee ook de regeling van de sociale gevolgen van het bestreden besluit aan het overleg heeft overgelaten. Maar die omstandigheden leiden echter wel tot de conclusie dat eens te minder kan worden gezegd dat de ondernemer vanwege de inhoud van het sociaal plan in redelijkheid niet tot het besluit had kunnen komen. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of het resultaat van het sociaal plan reeds niet als aanvaardbaar moeten worden beschouwd, doordat het sociaal plan door een meerderheid van de leden van FNV Bongenoten die aan de stemming daarover hebben deelgenomen is omarmd en of dat dat gegeven niettemin geen rol kan spelen vanwege de twijfel aan materiële rechtmatigheid van de aanvaarding van het sociaal plan, zoals de OR stelt, omdat de betrokken leden geen dan wel onvoldoende inzicht is geboden in de inhoud van het sociaal plan en omdat de voorstanders van het sociaal plan een groep van slechts 11 van de 45 werknemers van de ondernemer betrof.
De Ondernemingskamer wijst het verzoek af.
DATUM UITSPRAAK: 1 november 2004
RECHTERLIJK COLLEGE: Ondernemingskamer
NAAM PARTIJEN: OR Tibbett & Britten Advance BV / Tibbett & Britten Advance BV
VINDPLAATS: ARO 2004/141
Advokatenkollektief Utrecht
