Uitspraak: Regeling privebeleggingen
Is het weigeren van toestemming door de OR, voor invoering van een regeling voor privébeleggingen onredelijk? (JAR 2006/213)
Uitspraak kantonrechter: Ja, de argumenten van de ondernemer dienen zwaarder te wegen dan de argumenten van de OR, door het zwaarwegende bedrijfsbelang om misbruik van voorwetenschap te voorkomen.
Situatie:
Per 1 februari 2001 is de richtlijn van de ondernemer en de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) in werking getreden, die een set van minimumeisen inhoudt voor de bancaire sector. Deze minimumeisen moeten medewerkers van effecten- of kredietinstellingen in acht nemen bij het verrichten van privé-beleggingstransacties. Het staat de instellingen vrij in interne regelingen verdergaande bepalingen op te nemen. In oktober 2004 vond een fusie plaats tussen de Pensioen- en Verzekeringskamer (PVK) en de ondernemer. Ook de PVK heeft een regeling ter voorkoming van voorwetenschap. Deze houdt in dat het haar medewerkers niet is toegestaan beleggingstransacties te verrichten, behalve in het geval van een vrije handrekening, dan wel een specifieke uitzonderingssituatie waarbij de medewerker geen invloed heeft op de betreffende belegging.
De ondernemer wil een (geharmoniseerde) “insiderregeling” invoeren voor zijn medewerkers, die zoveel mogelijk voorkomt dat zij bij handel in effecten gebruik maken van voorwetenschap en dat iedere mogelijke schijn in die richting wordt vermeden. In februari 2005 verzoekt hij de OR in te stemmen met de door hem gewenste insiderregeling. De OR heeft zijn instemming onthouden. Ook na een bemiddelingstraject bij de Bedrijfscommissie Financiële Dienstverlening blijft de OR bij zijn standpunt.
De ondernemer verzoekt de kantonrechter toestemming het voorgenomen besluit tot het vaststellen van de insiderregeling te nemen. Hij wijst er op dat het door de OR voorgestelde pre-clearance systeem te weinig garanties biedt om het door hem beoogde doel te bereiken. Bij dit systeem moet een medewerker vooraf toestemming vragen voor het handelen in bepaalde aandelen. Deze aanvraag wordt getoetst aan een zwarte lijst met fondsen waarin niet gehandeld mag worden, en die wordt bijgehouden door een compliance officer. Dit systeem is onderhoudsgevoelig en arbeidsintensief terwijl het niet goed mogelijk is het systeem actueel te houden. Dit brengt extra risico's met zich mee en geeft onvoldoende duidelijkheid, transparantie en zekerheid. Het risico van misbruik is groter dan bij het door de ondernemer voorgestane systeem.
De OR meent dat de door de ondernemer gewenste regeling te streng is en niet past bij één van de bij hem geldende kernwaarden, te weten de eigen verantwoordelijkheid van medewerkers. De regeling heeft een disproportionele uitwerking, want het wordt een groep medewerkers onmogelijk gemaakt te handelen in aandelen en dat is voor veel van hen een hobby die ze niet kwijt willen. De richtlijn van 2001 gaat uit van een melding achteraf en het door de OR voorgestane systeem van pre-clearance gaat uit van melding vooraf en is op dat punt strenger dan de richtlijn. De huidige regeling gaat veel minder ver dan de richtlijn van 2001. De ondernemer heeft daarmee al 4 jaar de eigen richtlijn niet nageleefd; daarom is zijn standpunt dat hij nu een veel strengere regeling wenst niet geloofwaardig. De OR wenst, gelet op de belangen van de medewerkers, dat een pre-clearance systeem wordt ingevoerd. Dat blijkt goed te voldoen bij de Engelse toezichthouder. Het pre-clearance systeem werkt even goed als het verbodssysteem voor de 225 medewerkers. Geen van beide systemen biedt bescherming tegen een kwaadwillende medewerker. De bezwaren van de ondernemer tegen de pre-clearance regeling kunnen worden ondervangen door versterking van de functie van de compliance officer (een uitbreiding van 0,2 fte naar 2 fte). Op deze wijze wordt extra mankracht ingezet om het pre-clearance systeem up to date te houden. Daardoor kan beter worden geadviseerd over de fondsen waarin niet gehandeld mag worden en is betere controle achteraf mogelijk.
Kantonrechter:
Van de ondernemer mag worden verwacht dat hij alles in het werk stelt om te voorkomen dat zijn medewerkers misbruik van voorwetenschap maken, dan wel dat die schijn kan ontstaan. Dat geldt temeer nu hij een bijzondere positie inneemt: hij is zowel toezichthouder als centrale bank. In die hoedanigheid beschikt hij over vertrouwelijke informatie vanuit verschillende financieel georiënteerde bedrijven en instituten en dit rechtvaardigt het nemen van strikte voorzorgsmaatregelen. Hij heeft dan ook belang bij het invoeren van een insiderregeling zoals door hem voorgestaan. Deze regeling verbiedt medewerkers die werken op terreinen waar koersgevoelige informatie tot stand komt privé te beleggen anders dan in beleggingsinstellingen, indexfondsen of via vrije hand beheer. Deze groep medewerkers is beperkt tot 225 van de in totaal ongeveer 1800 medewerkers.
Hij voert terecht aan dat onvoldoende is gebleken dat het door de OR voorgestelde pre-clearance systeem, zelfs met een versterking van de compliance functie, voldoende waarborgen biedt om de risico's van (de schijn van) misbruik van voorwetenschap tegen te kunnen gaan. Daar komt bij dat versterking van de compliance functie inderdaad zwaarder op de kosten drukt. Het invoeren van de insiderregeling zal een beperking inhouden voor een aantal medewerkers, namelijk de mogelijkheid vrij te beleggen. Dit geldt echter voor een beperkte groep werknemers. Bovendien staat daar tegenover het zwaarwegende belang van de ondernemer (de schijn van) misbruik van voorwetenschap te voorkomen.
Derhalve dienen de argumenten van de ondernemer voor het invoeren van het voorgenomen besluit zwaarder te wegen dan de argumenten van de OR. Dat het pre-clearance systeem bij de Engelse toezichthouder wel zou voldoen, maakt dit niet anders. Onder de geschetste omstandigheden heeft de OR met het weigeren van toestemming onredelijk gehandeld.
De kantonrechter zal de ondernemer de gevraagde toestemming verlenen.
DATUM UITSPRAAK: 2 maart 2006
RECHTERLIJK COLLEGE: Kantonrechter Amsterdam
NAAM PARTIJEN: De Nederlandsche Bank NV / OR van De Nederlandsche Bank NV
VINDPLAATS: JAR 2006/213
Advokatenkollektief Utrecht
