Proef, pilot of experiment
Uitspraak: Proefimplementatie klantsysteem

Heeft de ondernemer ten onrechte geen opschortingstermijn in acht genomen, omdat het volgens hem een besluit met omkeerbaar karakter betreft en daarom niet adviesplichtig zou zijn? (ARO 2009/99 en Rechtspraak voor Medezeggenschap 2009 afl. 6/7 blz. 17 e.v.)

Uitspraak Ondernemingskamer: Nee, dat het besluit niet adviesplichtig zou zijn vanwege het gestelde omkeerbare karakter, kan niet worden volgehouden. De enkele omstandigheid dat aan een besluit dat adviesplichtig is een niet onomkeerbaar karakter wordt gegeven, is op zichzelf onvoldoende om het te kunnen degraderen tot een onbelangrijk besluit.

Situatie:

De ondernemer bevindt zich in een vernieuwingsproces dat een omvangrijke, gefaseerde organisatieverandering inhoudt. Partijen hebben m.b.t. dit vernieuwingsproces een overeenkomst gesloten, waarin een aantal deeltrajecten is onderscheiden waarover advies aan de OR zal worden gevraagd. Een van de deeltrajecten betreft invoering van het klantproces WIA (Landing WIA). Dit deeltraject heeft betrekking op ongeveer 1200 medewerkers. Op 2 januari 2008 heeft de ondernemer de OR gevraagd te adviseren over een voorgenomen besluit over Landing WIA. Die adviesaanvraag houdt o.m. in dat proefimplementaties zullen worden uitgevoerd in 2 regio's (pilots). Van januari 2008 t/m maart 2009 is die adviesaanvraag onderwerp van overleg tussen partijen geweest. De adviesaanvraag is in die periode door de ondernemer meermalen gewijzigd. Een door de interne accountant van de ondernemer in maart 2009 uitgebracht Rapport audit Landing Klantproces WIA (audit-rapport) concludeert dat invoering van het klantproces WIA per 1 mei 2009 risicovol is. De ondernemer heeft op 25 maart 2009 besloten m.i.v. 1 mei 2009 over te gaan tot implementatie van het klantproces WIA. Na communicatie tussen partijen heeft hij zijn standpunt dat het om een definitief besluit ging, op 9 april 2009 ingetrokken en alsnog advies gevraagd. Verzekeringsartsen die betrokken zijn geweest bij de pilots hebben in maart en april 2009 uiting geven aan hun, op hun ervaringen gedurende de pilots gebaseerde, ernstige zorgen m.b.t. de voorgenomen Landing WIA. De OR heeft Bureau Berenschot om advies gevraagd Bureau Berenschot heeft in een Memo van 9 april 2009 geconcludeerd dat op vrijwel alle punten waarop de OR een positief oordeel zou kunnen baseren t.a.v. Landing WIA niet is voldaan aan de gestelde eisen en dat zowel aan de voorwaarden die zijn gesteld door de OR, als aan de voorwaarden die zijn gesteld door de interne accountant en aan de voorwaarden die zijn gesteld door de ondernemer niet wordt voldaan. Op 16 april 2009 heeft de OR de door de ondernemer opgestelde Risico Analyse ontvangen. De ondernemer beschrijft in dit rapport een aantal risico’s m.b.t. Landing WIA. 

Op 21 april 2009 heeft de OR negatief geadviseerd over het in de brief van 9 april 2009 vermelde voorgenomen besluit om over te gaan tot de implementatie van de klantprocessen-WIA per 1 mei 2009. Op 28 april 2009 heeft de ondernemer besloten het besluit tot nader order aan te houden en per 1 mei 2009 een tijdelijke maatregel te nemen in de vorm van een landelijke proef. De OR heeft de ondernemer er op gewezen dat dit besluit afwijkt van zijn advies en dat daarom de wettelijke opschortingtermijn in acht genomen moet worden. De ondernemer is daartoe niet bereid en gaat over tot uitvoering van het besluit. Daarop start de OR een kort geding procedure bij de OK.

Ondernemingskamer:

De OR vindt dat het besluit  inhoudelijk niet afwijkt van het voorgenomen besluit en in feite komt het neer op (het invoeren van) Landing WIA met een evaluatie op termijn. Subsidiair, voor het geval het besluit toch moet worden aangemerkt als een wezenlijk ander besluit dan het voorgenomen besluit, had de ondernemer het besluit, dat een belangrijke wijziging in de organisatie behelst, niet mogen nemen zonder daarover – opnieuw – advies in te winnen bij de OR.
De ondernemer heeft erkend dat de ervaringen met de 2 pilots – die niet succesvol konden worden afgerond binnen de beoogde termijn van 2 maanden maar bijna een jaar hebben geduurd – hebben geleid tot de constatering dat (ook nu) nog nader onderzoek nodig is. Het vernieuwen van de 2 lokale pilots totdat de klantprocessen zouden voldoen aan de door de OR geformuleerde criteria zou echter tot vertraging leiden. Ook het in acht nemen van de wettelijke opschortingtermijn zou tot vertraging leiden. Verdere vertraging van Landing WIA is uitermate bezwaarlijk, o.m. met het oog op de nog te volgen deeltrajecten, en voorts omdat in de organisatie naar de datum van 1 mei 2009 is toegewerkt en allerlei medewerkers "klaar stonden" voor Landing WIA. Om verdere vertraging te vermijden heeft hij op 28 april 2009 niet het voorgenomen besluit genomen, maar besloten de pilots een landelijk karakter te geven. Hij heeft voorts betoogd dat het op 28 april 2009 genomen besluit geen belangrijk besluit in de zin van art 25 lid 1 WOR is. Van een onomkeerbare maatregel is geen sprake. Na evaluatie van de landelijke pilot is terugkeren naar de oude situatie met de huidige werkprocessen mogelijk.

Naar het oordeel van de OK kan in het midden blijven of het besluit een wezenlijk ander besluit is dan het voorgenomen besluit. De OK stelt o.g.v. hetgeen door partijen naar voren is gebracht, in het bijzonder het besluit van 28 april 2009, waarin wordt meegedeeld dat conform het voorgenomen klantproces-WIA gewerkt zal gaan worden, vast dat dit besluit slechts in zoverre afwijkt van de (aanvankelijk) beoogde Landing WIA, dat er thans rekening mee wordt gehouden dat de invoering, na evaluatie, eventueel alsnog wordt teruggedraaid. Indien het standpunt van de ondernemer dat niet het voorgenomen besluit maar een ander besluit is genomen juist is, moet worden geoordeeld dat aan dat besluit ten onrechte geen adviesaanvraag vooraf is gegaan. Dat het besluit niet adviesplichtig zou zijn vanwege het gestelde omkeerbare karakter, kan niet worden volgehouden. Daartoe is in de eerste plaats redengevend dat de voorgenomen invoering – op dezelfde wijze als aanvankelijk bedoeld maar dan zonder evaluatie op termijn – van de nieuwe werkprocessen eerder wel onderwerp van een (meermalen aangepaste) adviesaanvraag is geweest en de ondernemer niet heeft gesteld dat hij m.b.t. dat besluit ten onrechte aan de OR advies heeft gevraagd. De enkele omstandigheid dat aan een besluit dat  adviesplichtig is een niet onomkeerbaar karakter wordt gegeven, is op zichzelf onvoldoende om het te kunnen degraderen tot een onbelangrijk besluit. Bovendien is het standpunt van de ondernemer dat de landelijke pilot niet ter advisering aan de OR zou behoeven te worden voorgelegd niet te rijmen met het vragen in januari 2008 van advies betreffende de 2 pilots voor Landing WIA,  – waarvan ook niet door de ondernemer is gesteld dat zulks ten onrechte is geschied -, nu die landelijke pilot veel omvangrijker is.  Aan het e.e.a. doet niet af het betoog van de ondernemer, dat voortzetting van slechts 2 pilots onvoldoende informatie zal opleveren om de problemen te kunnen oplossen. Ook afgezien van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat het besluit een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming is en dus ingevolge art 25 lid 1 onder g WOR adviesplichtig is. Immers het besluit is zo omvangrijk zowel wat betreft het aantal betrokken medewerkers (circa 1.200) als wat betreft het kwalitatieve belang ervan voor de onderneming, dat het heeft te gelden als belangrijk in de zin van genoemd wetsartikel. Ook daaraan doet niet af dat het besluit teruggedraaid zou kunnen worden als de uitvoering ervan op onoverkomelijke of ernstige bezwaren zou blijken te stuiten. 

Anders dan de ondernemer heeft gesteld is verder geen sprake van een besluit met een "experimenteel karakter", nu het daarvoor te diep ingrijpt in de organisatie en zowel relatief als absoluut gezien te veel werknemers daarbij zijn betrokken. Niet aannemelijk is bovendien dat als zich bij de implementatie van het besluit geen ernstige problemen zouden voordoen, de OR nog op een dusdanig tijdstip bij de "definitieve" besluitvorming kan worden betrokken dat gezegd kan worden dat zijn advies van wezenlijke invloed kan zijn op een alsdan te nemen besluit. De omstandigheid dat de hele organisatie "al in de startblokken staat" om op 1 mei 2009 volgens de nieuwe werkprocessen te gaan functioneren maakt dit niet anders. Zulks doet immers niet af aan de verstrekkendheid van het besluit. Het betoog dat de OR na uitvoering van een landelijke pilot o.g.v. een beter inzicht van zijn medezeggenschaprecht gebruik zal kunnen maken, miskent het stelsel van de WOR, dat uitgaat van medezeggenschap die van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit en dus voorafgaand aan het nemen daarvan haar beslag dient te krijgen. 

De slotsom is dat, indien het besluit een ander besluit dan het voorgenomen besluit zou zijn, de ondernemer in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen, reeds omdat is nagelaten voorafgaand advies aan de OR te vragen. Indien echter overeenkomstig het voorgenomen besluit een besluit is genomen, zij het onder een andere naam, dan geldt dat de ondernemer in strijd met art 25 lid 6 WOR heeft nagelaten uitvoering van zijn besluit met een maand op te schorten. Dit zou aanleiding geven het verzoek van de OR om te verklaren dat dit besluit een schending betekent van de opschortingstermijn van art 25 lid 6 WOR, toe te wijzen. In ieder geval is daarin reeds op zichzelf aanleiding de verzochte voorlopige voorziening te treffen. Daarvoor is te meer aanleiding indien overeenkomstig het voorgenomen besluit is besloten, nu bepaald niet is uit te sluiten dat wanneer de OK zich een oordeel moet vormen over het besluit op de voet van het criterium van art 26 lid 4 WOR, hij tot de slotsom komt dat in het licht van de risico's en de bezwaren tegen het op dit moment en in de thans beoogde vorm uitvoeren van Landing WIA, zoals die zijn beschreven in de vermelde rapporten, en lettend op de door de verzekeringsartsen geuite zorgen en op het eigen standpunt van de ondernemer dat de ervaringen met de 2 pilots nopen tot nader onderzoek, hij bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.  De slotsom is dat het verzoek, voor zover het strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen, toewijsbaar is. De behandeling van het verzoek voor het overige zal, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, plaatsvinden ter een nadere terechtzitting.

DATUM UITSPRAAK: 13 mei 2009
RECHTERLIJK COLLEGE: Ondernemingskamer 
NAAM PARTIJEN: OR Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen / Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) 
VINDPLAATS: ARO 2009/99 en Rechtspraak voor Medezeggenschap 2009 afl. 6/7 blz. 17 e.v.

Advokatenkollektief Utrecht