Overdracht zeggenschap en fusie
Uitspraak: Positie OR in enquêteprocedure

Uitspraak: Positie OR in enquêteprocedure

Kan de OR als belanghebbende in deze enquêteprocedure worden toegelaten, nu Overbeek slechts ontvankelijk is in haar enquêteverzoek dat zich tegen Eshuis Holding richt? (ECLI:NL:GHAMS:2015:2918, ARO 2015/181 en RvM 2015 afl. 9/10 blz. 7 e.v.).
Uitspraak Ondernemingskamer: Nee, maar dat neemt niet weg dat het functioneren van Eshuis Holding van betekenis is voor het functioneren van Eshuis, de onderneming waarvoor de OR is ingesteld; in die omstandigheden ziet de OK aanleiding de OR in deze procedure te beschouwen als informant.

Situatie

Eshuis Holding houdt het hele geplaatste aandelenkapitaal in Eshuis Beheer. Eshuis Beheer houdt het hele geplaatste aandelenkapitaal in Eshuis en is enig bestuurder van Eshuis. Overbeek is enig bestuurder van Eshuis Beheer. Eshuis is een verpakkings- en etikettendrukker. Overbeek houdt 400 gewone aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van Eshuis Holding (11,5% van dat kapitaal). Perspektief houdt 800 gewone aandelen en 2.267 cumulatief preferente aandelen (88,5%) van het geplaatste aandelenkapitaal van Eshuis Holding. Overbeek en Perspektief waren tot 24 april 2015  – gezamenlijk bevoegde – statutair bestuurders van Eshuis Holding. Statutair bestuurder en enig aandeelhouder van Perspektief was A. Na diens overlijden op 9 juli 2013 is zijn echtgenote, B, statutair bestuurder van Perspektief geworden. C en D fungeerden als commissarissen van Eshuis Beheer. C is sinds maart 2015 procuratiehouder van Perspektief met volledige volmacht.

In oktober 2013 heeft Perspekief, door deze wijziging in de zeggenschap bij Perspektief en o.g.v. de statuten van Eshuis Holding daartoe gehouden, al haar aandelen in Eshuis Holding aangeboden aan Overbeek. In december 2013 heeft Overbeek laten weten gebruik te willen maken van de aanbieding van aandelen Eshuis Holding door Perspektief. Overbeek en Perspektief hebben overleg gevoerd over de aandelenoverdracht, echter dit heeft niet tot overeenstemming geleid. Op een door Overbeek opgesteld investeringsvoorstel van april 2014, over vervanging van een Flexo pers door Eshuis, is door B, C en D afwijzend gereageerd. Op 24 april 2015 heeft een – op initiatief van C uitgeschreven – AvA van Eshuis Holding plaatsgevonden. Overbeek had tegen het houden daarvan op deze datum geprotesteerd omdat zij verhinderd was. Tijdens deze AvA is besloten Overbeek te ontslaan als bestuurder van Eshuis Holding en besloten tot het verlenen van een machtiging aan Perspektief Eshuis Holding te vertegenwoordigen bij het nemen van een besluit tot benoeming van D als commissaris van Eshuis Beheer. Op 29 april 2015 heeft Eshuis Holding, vertegenwoordigd door Perspektief, een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering genomen tot benoeming van D als commissaris.

Ondernemingskamer

Overbeek heeft gesteld dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Eshuis Holding  en dat onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen.

De OR heeft zich als belanghebbende gemeld omdat hij wenselijk en noodzakelijk acht dat het bestuur van Eshuis zo snel mogelijk (weer) ruimte en mogelijkheden krijgt daadkrachtig en slagvaardig te handelen. De problematiek heeft voor het bestuur van Eshuis Holding een (potentieel) belemmerende werking, die vanwege de bestuurlijke doorwerking eveneens gevolgen heeft voor Eshuis Beheer en Eshuis. Die gevolgen raken de belangen van OR en personeel van Eshuis. De OR ziet het als noodzakelijk dat een deel van het machinepark zo snel mogelijk wordt vervangen en uitgebreid (in ieder geval aanschaf van de Flexo pers en vervanging van nabewerkingsmachines).

De OK overweegt als volgt. Overbeek en Perspektief zijn verwikkeld in een conflict over de toepassing van de in art 12 van de statuten van Eshuis Holding neergelegde aanbiedingsregeling. Perspektief stelt zich op het standpunt dat het voorkeursrecht dat o.g.v. dit artikel aan Overbeek toekomt, op formele gronden is vervallen. Overbeek bestrijdt dit. Daarnaast bestaat tussen Overbeek en Perspektief discussie over de status van de cumulatief preferente aandelen. Volgens Perspektief heeft Overbeek in 2002 afstand gedaan van haar voorkeursrecht t.a.v. die aandelen door ondertekening van de notulen van de AvA van 13 december 2002 waarin de overeenkomst tussen Perspektief en Eshuis Holding is vastgelegd, strekkende tot het weer inkopen door Eshuis Holding van die aandelen.

Overbeek heeft deze uitleg bestreden en gewezen op de notulen van de AvA van 6 december 2010, waarin staat dat de afspraak tot intrekking met terugbetaling van de uitgegeven aandelen in 10 gelijke termijnen per 1 januari 2010 komt te vervallen. Daarnaast verschillen Perspektief en Overbeek diepgaand van mening over de waarde van de aandelen. Het conflict over de aanbiedingsregeling is op zich een geschil van vermogensrechtelijke aard. Hier heeft dit conflict echter ingrijpende negatieve gevolgen voor het functioneren van de organen van Eshuis Holding. Als gevolg van het conflict functioneert het bestuur van Eshuis Holding niet meer naar behoren. Vóór 24 april 2015 was bovendien van een gezamenlijk bestuur in wezen geen sprake meer. Door het conflict is een tegenstelling ontstaan tussen enerzijds het vennootschappelijke belang van Eshuis Holding, dat in overwegende mate wordt bepaald door haar enige actief, t.w. haar (indirecte) 100% belang in Eshuis Beheer c.q. Eshuis en de met Eshuis verbonden onderneming en anderzijds de persoonlijke belangen van de aandeelhouders.

De huidige gang van zaken bij Eshuis Holding – die ook effect heeft op het niveau van Eshuis Beheer en Eshuis – is niet in overeenstemming met haar eigen vennootschappelijk belang. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Eshuis Holding te twijfelen. Overbeek heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dringend moet worden besloten over investeringen in het machinepark van Eshuis.

Ook de OR heeft het investeringsbeleid met nadruk aan de orde gesteld en het uitblijven van investeringen zorgelijk genoemd. De besluitvorming over investeringen stagneert, volgens Overbeek omdat het in het financiële belang van Perspektief is zo veel mogelijk waardedrukkende investeringen te mijden, volgens Perspektief omdat Overbeek niet voldoende informatie verstrekt op basis waarvan een gedegen afweging kan worden gemaakt en besluiten kunnen worden genomen. De besluiten over investeringen worden weliswaar genomen op het niveau van Eshuis, maar voor deze besluiten is o.g.v. art 13 lid 3 van de statuten goedkeuring vereist van de RvC van Eshuis Beheer (die o.g.v. art 15 lid 3 worden benoemd door de algemene vergadering van Eshuis Beheer of als geen commissarissen in functie zijn, van de AvA van Eshuis Beheer). Overbeek heeft aangevoerd dat C en D slechts informele commissarissen waren, maar hij heeft tevens betoogd dat C, die in het verleden als commissaris van Eshuis Beheer fungeerde, zich m.n. liet leiden door de belangen van Perspektief, zoals ook volgt uit zijn benoeming tot procuratiehouder van Perspektief per 25 maart 2015, en dat D werkzaamheden verricht voor Omnilabel, een dochter van Perspektief. Perspektief heeft het er vervolgens toe geleid dat D tegen de wens van Overbeek als commissaris van Eshuis Beheer is (her)benoemd.

De OK oordeelt dat de omstandigheid dat Eshuis Holding een situatie heeft laten ontstaan en laten voortduren waarin onzeker is of belangrijke beslissingen over investeringen op het niveau van Eshuis Beheer niet worden vertroebeld door eigen belangen van Perspektief, een gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid van Eshuis Holding. Het wantrouwen van Overbeek t.a.v. de bedoelingen van Perspektief, C en D, leidt er bovendien toe dat zij terughoudend is met het delen van strategische informatie met haar medebestuurder. Ook dit is een onwenselijke situatie, die twijfel doet rijzen aan een juist beleid van Eshuis Holding.

Ten slotte vormt de gang van zaken rond de aandeelhoudersvergadering van 24 april 2015 en de wijze waarop daar besluitvorming heeft plaatsgevonden een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid, omdat e.e.a. het vermoeden rechtvaardigt dat de opzet was tot besluitvorming te komen zonder voorafgaande gedachtewisseling tussen de aandeelhouders en met de bestuurder wiens ontslag geagendeerd was. Afstemming van de datum heeft niet plaatsgevonden en ondanks de verhindering van Overbeek op de gekozen datum aanwezig te zijn, heeft overleg over wijziging van die datum niet plaatsgevonden. Het vorenstaande leidt ertoe dat de OK een onderzoek beveelt naar het beleid en de gang van zaken van Eshuis Holding, vanaf 9 juli 2013.

Bij aanvullend verzoekschrift heeft Overbeek verzocht het onderzoek te doen uitstrekken tot Eshuis Beheer en Eshuis. Dit verzoek is niet voor toewijzing vatbaar, omdat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om een concernenquête te gelasten. Verweersters vormen geen organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, de samenstelling van de besturen is verschillend en niet kan worden gezegd dat de besturen van Eshuis Beheer en Eshuis t.o.v. Eshuis Holding geen zelfstandig beleid voeren. Overbeek heeft onvoldoende toegelicht dat zich niettemin een situatie voordoet waarin het beleid en de gang van zaken van de dochter en kleindochter de belangen van de aandeelhouders van de moeder evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moeder.

De OK overweegt m.b.t. de positie van de OR het volgende. De OR is ingesteld als medezeggenschapsorgaan op het niveau van Eshuis. In die hoedanigheid heeft hij onvoldoende belang om als belanghebbende in deze enquêteprocedure te worden toegelaten, nu Overbeek slechts ontvankelijk is in haar enquêteverzoek dat zich tegen Eshuis Holding richt. Dat neemt niet weg dat het functioneren van Eshuis Holding van betekenis is voor het functioneren van Eshuis. Bij Eshuis vindt de daadwerkelijke bedrijfsuitoefening plaats, is het personeel in dienst en is de OR ingesteld. In die omstandigheden ziet de OK aanleiding de OR in deze procedure te beschouwen als informant. Van de inhoud van de door de OR ingediende stukken en zijn ter zitting gemaakte opmerkingen – waarop partijen hebben kunnen reageren – heeft de OK dus ter informatie kennis genomen.

De OK is van oordeel dat de situatie bij Eshuis Holding noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Instantie:       Hof Amsterdam (OK) 7 juli 2015
Partijen:         Overbeek Holding BV / Eshuis Holding BV, Eshuis Beheer BV en Eshuis BV en belanghebbende Perspektief BV en mogelijk belanghebbende OR Eshuis BV
Vindplaats:    ECLI:NL:GHAMS:2015:2918, ARO 2015/181 en RvM 2015 afl. 9/10 blz. 7 e.v.

Sprengers Advocaten Utrecht