Uitspraak: Omzetting Stichting in BV
Heeft de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit tot omzetting van de stichting in een BV kunnen komen? (LJN: BU4200 en ARO 2011/173)
Uitspraak Ondernemingskamer: Nee, de ondernemer heeft niet in redelijkheid tot zijn besluit kunnen komen, omdat het waarom van omzetting van de stichting in een BV als de enige of beste optie onvoldoende is gemotiveerd, ook de huidige rechtsvorm in de ogen van de ondernemer geen beletsel vormt voor groei en bloei van de onderneming en de ondernemer miskent dat het belang van aandeelhouders en werknemers in de regel niet samenvallen.
Situatie:
De ondernemer heeft In juni 2011 de OR advies gevraagd over omzetting van de stichting in een BV. De OR heeft negatief geadviseerd. De ondernemer heeft het omzettingsbesluit en het besluit tot aanpassing van de statuten op 28 juli 2011 aan de OR gezonden. De ondernemingsraad heeft daarop de Ondernemingskamer verzocht om te verklaren dat de stichting bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het omzettingsbesluit en de navolgende voorzieningen te treffen: primair, de stichting de verplichting op te leggen om het omzettingsbesluit in te trekken, alsmede de gevolgen van het omzettingsbesluit ongedaan te maken en de stichting te verbieden om handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het omzettingsbesluit.
Ondernemingskamer:
Het staat de ondernemer in beginsel vrij gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid zich om te zetten in een BV. Voorts kan niet worden geoordeeld dat een BV geen geschikte rechtsvorm is voor de onderneming van de stichting. Op grond hiervan en gelet op de door de OR aangevoerde argumenten voor handhaving van de stichting als rechtsvorm, kan niet gezegd worden dat de ondernemer in redelijkheid niet anders had kunnen besluiten dan tot handhaving van de huidige rechtsvorm. De omzetting heeft echter een aantal consequenties waarvoor de ondernemer, gelet op het omzettingsbesluit, onvoldoende aandacht heeft gehad.
De OR wenst een regeling om te voorkomen dat de aandeelhouders binnen afzienbare tijd na de omzetting haar aandelen aan derden verkopen. In de brief van 28 juli 2011 wordt daarover slechts opgemerkt dat het bestuur en de toekomstige aandeelhouders geen bezwaar hebben tegen zo’n regeling. Ook indien die mededeling aldus moet worden begrepen dat het omzettingsbesluit mede strekt tot het treffen van een regeling ter beperking van overdraagbaarheid van de aandelen, heeft de ondernemer daarmee onvoldoende inzicht gegeven in de inhoud van die te treffen regeling. Pas bij verweerschrift, en dus niet tijdig, heeft hij gesteld dat bij omzetting zal worden overeengekomen dat gedurende de eerste 5 jaar na omzetting de aandelen niet aan derden zullen worden vervreemd. Daarmee biedt de ondernemer naar het oordeel van de OK echter onvoldoende inzicht in zijn beweegredenen voor het omzettingsbesluit, mede omdat de hij heeft aangevoerd dat de huidige directie “kans (heeft) gezien de onderneming op een volledig commerciële grondslag te runnen, met behoorlijke resultaten als gevolg” en naar voren heeft gebracht dat sprake is van een zeer gezonde, goed geleide, winstbeogende organisatie die goed gedijt in een onrustige markt. Daaruit concludeert de OK dat de huidige rechtsvorm in de ogen van de ondernemer geen beletsel heeft gevormd en vormt, voor groei en bloei van de onderneming.
Daarbij komt dat zijn opvatting dat “[h]et belang van het bestuur en de aandeelhouders [van de besloten vennootschap] (…) gelijk (is) aan dat van de onderneming en het personeel, namelijk de continuïteit van een in alle opzichten gezonde organisatie” (brief 28 juli 2011), naar het oordeel van de OK miskent dat, na omzetting van de stichting in een BV, belangen van aandeelhouders en van werknemers in de regel – juist – niet samenvallen. Klaarblijkelijk heeft hij zich van deze ’natuurlijke’ belangentegenstelling en de mogelijk daaruit voortvloeiende problematiek geen rekenschap gegeven.
Het voorgaande betekent niet, dat de omzetting in een BV geen goede oplossing voor de geschetste problemen zou opleveren, maar slechts dat de ondernemer zijn keuze tussen mogelijke alternatieven gelet op het advies niet behoorlijk heeft gemotiveerd. Uit het voorgaande volgt dat de bezwaren van de OR gegrond zijn. De Ondernemingskamer zal de primair verzochte voorzieningen toewijzen.
DATUM UITSPRAAK: 10 november 2011
RECHTERLIJK COLLEGE: Ondernemingskamer
NAAM PARTIJEN: OR Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland / Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland
VINDPLAATS: LJN: BU4200 en ARO 2011/173
Advokatenkollektief Utrecht
