Adviesrecht
Uitspraak: Misverstand adviesaanvraag

OR en ondernemer verschillen van mening over de inhoud en strekking van het voorgenomen besluit tot feitelijke en organisatorische samenvoeging van 2 kringloopwinkels. Komt dit voor rekening van de ondernemer of van de OR? (JAR 2006/134)

Uitspraak Ondernemingskamer: De OR mocht ervan uitgaan dat zowel over de feitelijke samenvoeging als over de organisatorische samenvoeging advies had moeten worden gevraagd.

Situatie:

De ondernemer, de Weener Groep onderdeel van de Gemeente Den Bosch, exploiteert een kringloopwinkel en heeft sinds 1998 het management van de Stichting Kringloopbedrijf ‘s-Hertogenbosch overgenomen. Sedertdien houden zij zich gezamenlijk bezig met kringloopactiviteiten. Tot 28 januari 2006 werden 2 kringloopwinkels geëxploiteerd (één door de ondernemer en één door Stichting Kringloopbedrijf). Vanaf juni 2005 is gesproken over verdere samenvoeging van beide ondernemingen. Er hebben daartoe overlegvergaderingen plaatsgevonden.

Op 6 januari 2006 heeft de ondernemer de volgende adviesaanvraag aan de OR voorgelegd:
“(…) zijn Weener Groep en de stichting Kringloopbedrijf ’s-Hertogenbosch voornemens om de kringloopwinkels (…) samen te voegen tot 1 nieuwe winkel. Als gevolg van deze samenvoeging wordt de organisatie van de unit Recycling gewijzigd. Omdat het hier een bedrijfsorganisatorische wijziging betreft als bedoeld in artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden stel ik u in de gelegenheid hierover advies uit te brengen (….)”.

In een hierbij gevoegd memo is vermeld:
“1. Inleiding (….) De samenvoeging van de activiteiten van beide locaties en organisatie leiden tot een wijziging van de organisatiestructuur, de werkzaamheden/functies, de formatie en de werktijden van de unit Recycling (…). Het memo gaat vervolgens in op de praktische uitwerking van het voorgenomen besluit en de organisatorische gevolgen.

Het memo eindigt met het voorstel:
“7 Voorstel. Ik stel u voor in te stemmen met:
1. de samenvoeging van beide locaties en organisaties tot één kringloopbedrijf ressorterend onder de unit Recycling van Weener Groep, met als handelsnaam Vindingrijk; (…..)
3. de hiervoor beschreven wijziging van de organisatie- en formatiestructuur van de unit Recycling en de daarmee gepaard gaande organisatorische, werktijden, personele en financiële gevolgen; (…)”.

Tussen partijen ontstaat vervolgens onduidelijkheid over de vraag of de OR nog kan adviseren over het besluit, maar de ondernemer zet uitvoering van het besluit door en opent op 28 januari 2006 de nieuwe kringloopwinkel. Daarop stelt de OR beroep in bij de OK.

Ondernemingskamer:

Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van de besluitvorming. In dat verband moeten 2 – samenhangende – aangelegenheden worden onderscheiden, (1) verhuizing van de 2 kringloopwinkels naar één nieuwe locatie (feitelijke samenvoeging) en (2) de organisatorische samenvoeging van de unit recycling van de ondernemer en Stichting Kringloopbedrijf (organisatorische samenvoeging).

Het verzoek van de OR gaat er vanuit dat de ondernemer hem op 6 januari 2006 beide aangelegenheden als onderdeel van één voorgenomen besluit ter advisering heeft voorgelegd. De ondernemer stelt zich op het standpunt dat de onderscheiden aangelegenheden het onderwerp zijn (geweest) van separate (voorgenomen) besluiten. Zij is van mening dat zij niet gehouden was besluitvorming met betrekking tot de feitelijke samenvoeging ter advisering aan de OR voor te leggen en is bovendien het verzoek van de OR voor zover het deze aangelegenheid betreft te laat, omdat zij de OR reeds in de overlegvergadering van 15 november 2005 in kennis had gesteld van haar definitieve besluit met betrekking tot die feitelijke samenvoeging. Volgens haar betreft de adviesaanvraag van 6 januari 2006 slechts de organisatorische samenvoeging, met betrekking waartoe zij nog geen definitief besluit heeft genomen, zodat het verzoek van de OR dienaangaande juist te vroeg is ingediend.

Voorop wordt gesteld dat het in het algemeen in de eerste plaats op de weg van de ondernemer ligt om, teneinde het adviesrecht van de OR tot gelding te laten komen, misverstand omtrent – inhoud en strekking van – een voorgenomen besluit te voorkomen. Mede door onvoldoende nauwkeurigheid dienaangaande ontstane misverstanden bij de OR zullen in het algemeen aan het adviesrecht van de OR geen afbreuk kunnen doen en voor rekening van de ondernemer komen. Niet ligt voor de hand dat de OR had moeten begrijpen dat wat de ondernemer betreft sprake was van separate besluitvorming over de beide aangelegenheden, zulks gezien de, naar ook blijkt uit het bij de adviesaanvraag gevoegde memo, sterke samenhang daartussen. Dat oordeel vindt bevestiging in de omstandigheid dat in de overlegvergadering van 15 november 2005 zowel over de feitelijke als over de organisatorische samenvoeging is gesproken, zonder dat daartussen een duidelijk onderscheid is gemaakt en zonder dat aan de orde is geweest of de OR het recht van advies over één dan wel beide aangelegenheden toekwam en of advies zou worden gevraagd over slechts één van die aangelegenheden dan wel beide. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat de OR had moeten begrijpen dat de ondernemer op 15 november 2005 reeds een besluit tot feitelijke samenvoeging had genomen en reeds daarom kan niet worden volgehouden dat de OR niet ontvankelijk zou zijn, omdat zijn verzoek te laat is ingediend.

Met betrekking tot de stelling van de ondernemer dat de OR wat betreft de feitelijke samenvoeging geen adviesrecht toekomt het volgende. In de OV van 15 november 2005 werd de OR een (concept)notitie in het vooruitzicht gesteld, met het verzoek daaraan in zijn volgende vergadering aandacht te schenken. Zoals overwogen zijn er geen gronden om er van te kunnen uitgaan dat de ondernemer daarmee bedoelde tot uitdrukking te brengen dat het nog slechts zou gaan om de organisatorische samenvoeging of dat de OR de desbetreffende mededeling van de ondernemer in die beperkte zin moest begrijpen. Integendeel mocht de OR er zonder meer op vertrouwen dat hem een adviesaanvraag zou worden voorgelegd, die zowel de feitelijke als de organisatorische samenvoeging zou betreffen.

De door de ondernemer in de OV van 20 december 2005 gedane mededelingen hebben geen afbreuk aan dit vertrouwen gedaan. De adviesaanvraag met bijlagen past in dit beeld en kan bovendien ook reeds op zichzelf in redelijkheid niet anders worden gelezen dan betrekking te hebben op de beide aspecten van de samenvoeging (taalkundige uitleg en inhoud memo bij adviesaanvraag). De OR heeft de adviesaanvraag in redelijkheid aldus mogen begrijpen, dat hem advies werd gevraagd over één integraal voorgenomen besluit met 2 aspecten. Reeds op grond hiervan was de ondernemer gehouden om alvorens zowel tot feitelijke als tot organisatorische samenvoeging te besluiten het advies van de OR op de beide onderdelen af te wachten. Nu vast staat dat zij dit – in elk geval met betrekking totde feitelijke samenvoeging – niet heeft gedaan, wordt geoordeeld dat er sprake is van een kennelijk onredelijk besluit. Nu sprake is van slechts één besluit kan de stelling van de ondernemer dat de OR niet ontvankelijk is omdat zij een besluit tot organisatorische samenvoeging nog niet heeft genomen, niet standhouden.

DATUM UITSPRAAK: april 2006
RECHTERLIJK COLLEGE: Hof Amsterdam (OK)
NAAM PARTIJEN: Ondernemingsraad Weener Groep gemeente 's-Hertogenbosch / Gemeente 's-Hertogenbosch
VINDPLAATS: ARO 2006/93 en JAR 2006/134

Advokatenkollektief Utrecht