Kan het beroep op mede-ondernemerschap slagen? En heeft de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit kunnen komen?
Uitspraak Ondernemingskamer: De OR heeft zich te laat op het standpunt gesteld dat KLM als mede-ondernemer in de onderneming van Martinair is aan te merken; de OR heeft niet aannemelijk gemaakt dat ondernemer in zijn informatieverplichtingen is tekort geschoten; de alternatieven van de OR zijn voldoende betrokken bij de afweging bij de besluitvorming; de OR heeft niet aannemelijk gemaakt dat ondernemer zich heeft gebaseerd op onredelijke uitgangspunten over de relevante marktfactoren; OK concludeert wel dat de personele gevolgen en de financiële onderbouwing onvoldoende is gemotiveerd en het besluit in zoverre kennelijk onredelijk is, echter dat het belang van ondernemer bij een snelle implementatie van het besluit zwaarder weegt dan het belang van de OR en het personeel.
Situatie
Martinair is een 100% dochtervennootschap van KLM, onderdeel van de Air France-KLM groep (AFKL). Als uitvloeisel van de integratie van de vrachtactiviteiten van Martinair binnen AFKL fungeert hij slechts als uitvoerder van het door KLM aangetrokken vrachtvervoer. Martinair beschikt over vliegtuigen die uitsluitend vracht vervoeren (full freighters): 10 actieve toestellen en 2 niet-actieve toestellen. De resultaten van de full freighter activiteiten blijven (sterk) negatief. Om het tij te keren heeft KLM het Cargo Plan B ontwikkeld, inhoudend reductie van zijn aanbod van full freighter capaciteit tot 3 vliegtuigen. Dit zou voor Martinair meebrengen dat hij zijn vloot moet reduceren en zijn organisatie moet aanpassen. De OR heeft negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit van Martinair zijn vloot te reduceren en zijn organisatie te reorganiseren. De OR van KLM heeft positief geadviseerd over het voorgenomen besluit van KLM de full freighter capaciteit die KLM aan klanten aanbiedt, in 2015 en 2016 terug te brengen tot het equivalent van 3 vlootlijnen, waarna KLM dat besluit op 20 februari 2015 heeft genomen. Op 16 maart 2015 heeft Martinair het besluit, ondanks het negatieve advies van de OR, genomen.
Ondernemingskamer
De OR keert zich tegen een “bovenliggend besluit”, het besluit van KLM om het aantal door hem van Martinair af te nemen uren te verminderen, en tegen een “onderliggend besluit”, t.w. het besluit van Martinair (en van KLM) tot inkrimping van zijn vloot. De OR heeft aan zijn verzoeken, zich richtend tegen KLM, ten grondslag gelegd dat KLM t.o.v. Martinair een dusdanige positie inneemt dat hij stelselmatig invloed uitoefent op de onderneming van Martinair en dat het bovenliggende besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van Martinair, zodat KLM t.a.v. dit besluit moet worden aangemerkt als mede-ondernemer in de onderneming van Martinair en hij de OR advies had moeten vragen over dit besluit. Ook over het onderliggende besluit handelt KLM als mede-ondernemer.
Ontvankelijkheid verzoeken t.a.v. KLM: termijn indiening verzoek
Het niet-ontvankelijkheidsverweer van KLM faalt, daar de termijn van een maand na het bovenliggende besluit zou zijn verstreken. De OR is niet schriftelijk in kennis gesteld van het besluit van KLM. Feiten op grond waarvan kan worden vastgesteld dat hij meer dan een maand vóór het instellen van beroep wist van het besluit van KLM, staan niet vast. Onduidelijkheid over het tijdstip waarop de OR kennis heeft genomen van het besluit, moet voor rekening van KLM blijven. Het beroep van de OR tegen het bovenliggende besluit is niet op deze grond niet-ontvankelijk.
Verzoeken t.a.v. KLM: medeondernemerschap KLM
Het stond de OR in redelijkheid niet vrij zich voor het eerst bij verzoekschrift op het standpunt te stellen dat KLM als mede-ondernemer in de onderneming van Martinair is aan te merken, nu hij zich in zijn advies noch in het adviestraject op dit standpunt heeft gesteld, en KLM bij zijn besluitvorming dus met zo’n standpunt geen rekening heeft kunnen houden. KLM en Martinair hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat m.b.t. de medezeggenschap binnen hun ondernemingen, als vaste werkwijze wordt gehanteerd dat de OR van KLM adviseert over (voorgenomen) besluiten m.b.t. aangelegenheden die tot het domein van KLM behoren en de OR van Martinair adviseert over (voorgenomen) besluiten m.b.t. aangelegenheden die tot het domein van Martinair behoren. Die bevoegdheidsverdeling is met instemming van de OR ook gehanteerd bij de adviesaanvragen over de onderhavige besluiten. De zorgplicht voor het goede verloop van een medezeggenschapstraject rust eerst en vooral op de ondernemer, maar dat neemt niet weg dat ook de OR verantwoordelijkheid draagt voor een juist verloop van dat traject, en oog moet hebben voor het gerechtvaardigde belang van de ondernemer bij slagvaardige besluitvorming, in het bijzonder indien het belang van KLM bij een slagvaardig beleid ter zake van nemen en uitvoeren van besluiten voor alle betrokken partijen duidelijk was. Uit de feiten volgt dat de OR op de hoogte was van het voorgenomen besluit van KLM en de adviesaanvraag aan die OR, en dat hij zich bewust was van het nauwe verband tussen het besluit van KLM en het besluit van Martinair waarover aan hem advies was gevraagd. Niet is gebleken dat de OR heeft verzocht over het voorgenomen besluit van KLM te adviseren of dat hij over dat besluit enige uitlating jegens KLM heeft gedaan. Gedurende het adviestraject en in zijn advies heeft de OR geen bedenkingen geuit tegen toepassing van de bij KLM en Martinair gebruikelijke medezeggenschapspraktijk. Het gaat dan ook niet aan dat de OR in zijn tegen KLM gerichte verzoeken de besluiten aanvecht op basis van een standpunt waarmee KLM geen rekening heeft kunnen houden bij (de motivering van) het bovenliggende besluit. Nog te minder kan KLM redelijkerwijs worden verweten dat hij – onkundig van dat standpunt – het onderliggende besluit niet mede heeft genomen en niet mede ter advisering aan de OR heeft voorgelegd. De verzoeken, gericht tegen KLM, worden dus afgewezen.
Informatie aan OR
De OR heeft niet zijn stelling waargemaakt dat Martinair onvoldoende inzicht heeft gegeven in de met het voorgenomen onderliggende besluit gemoeide concernbelangen. Ook overigens heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat Martinair in zijn informatieverplichtingen is tekort geschoten. Onvoldoende is dat de OR geen documentatie heeft verkregen die – hoezeer ook relevant – in het domein van KLM ligt en waarover Martinair niet kan beschikken. Evenmin is voldoende dat Martinair een deel van de informatie die hij wél had, slechts ter inzage heeft willen geven. Dat de OR daarvan heeft afgezien, moet voor zijn rekening blijven. De OR heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat zijn vragen onbeantwoord zijn gebleven. Veeleer is aannemelijk dat hij niet steeds de geboden gelegenheid tot het stellen van vragen over de plannen heeft benut. De OR heeft gedurende het gehele adviestraject op kosten van Martinair kunnen beschikken over een advocaat en een financieel adviseur en Martinair heeft hem een rekenmodel gegeven om zijn alternatieve plannen door te kunnen rekenen.
Onderzoek alternatieven OR en inhoud besluit
Martinair heeft voldoende ruimte geboden aan de OR voor het aandragen van alternatieven, daaraan in het overleg met de OR voldoende aandacht besteed, en ze voldoende betrokken bij de afweging bij de besluitvorming. Hij heeft, mede gelet op de zware marktomstandigheden die ook de OR als een gegeven beschouwt, en de beperkte financiële speelruimte – ook op concernniveau – in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de noodzaak bestaat de verliezen op de full freighter activiteiten te beperken d.m.v. reductie van zijn vloot, en dat de plannen van de OR financieel niet haalbaar zijn. Gelet op zijn positie als dochtervennootschap van KLM, en zijn afhankelijkheid van KLM als zijn enige vaste opdrachtgever, heeft hij het besluit van KLM zwaar mogen meewegen bij het nemen van zijn besluit. Hij heeft het besluit, waarvan ook overigens niet kan worden gezegd dat het op onredelijke overwegingen berust, voldoende toegelicht en onderbouwd. De enkele omstandigheid dat het besluit nadelig uitwerkt op de omvang van en de werkgelegenheid bij zijn onderneming, maakt het nog niet kennelijk onredelijk. De kwalificatie van dit besluit van de OR als “sterfhuisconstructie”, ontbeert een toereikende grondslag.
Financiële onderbouwing besluit
Voor zover de OR zijn bezwaren richt op de financiële onderbouwing van de vlootreductie en de daarbij te hanteren (uit)fasering, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat Martinair zich heeft gebaseerd op onjuiste veronderstellingen of onredelijke uitgangspunten over de relevante marktfactoren. Daarbij heeft Martinair ook de recentelijk opgetreden verlaging van brandstofprijzen betrokken. Dat Martinair de effecten van deze prijsverlaging anders inschat dan de OR doet, maakt die afwegingen niet onredelijk.
Personele belangen besluit
Ingevolge art 25 lid 3 WOR dient de ondernemer bij het vragen van advies een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen.
Martinair heeft niet op consistente wijze aan dit vereiste voldaan, nu in de adviesaanvraag als verwachting is uitgesproken dat overtollig personeel binnen AFKL herplaatst zou kunnen worden, terwijl lopende het adviestraject steeds meer afstand van die verwachting is genomen en in het besluit zelfs ervan is uitgegaan dat gedwongen ontslagen onvermijdelijk zouden zijn. Terecht voert de OR aan dat Martinair in het besluit niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe hij de hiermee samenhangende kostenpost zou (kunnen) opvangen. Aldus heeft hij onvoldoende blijk ervan gegeven zich de belangen van de in zijn onderneming werkzame personen aan te trekken en heeft hij in zoverre het besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid en gemotiveerd. Dit wordt niet anders doordat KLM inmiddels (voorwaardelijk) heeft toegezegd (mede) ter dekking van in 2016 eventueel noodzakelijke uitgaven voor ontslagvergoedingen een lening van ten hoogste € 50 miljoen te verstrekken. Deze (voorwaardelijke) toezegging is pas gedaan nadat het besluit was genomen en heeft geen rol gespeeld in het adviestraject en bij de motivering van het besluit. Voor zover Martinair heeft aangevoerd dat tijdens het adviestraject duidelijk was dat KLM “zou meedenken” over de financiering van Martinair – gedoeld is op de uitlating van de bestuurder in de overlegvergadering van 4 februari 2015 – leidt dat evenmin tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat die uitlating niet rechtstreeks in de context van de bespreking van de personele gevolgen is gedaan, blijkt uit niets dat zij op dat moment werd gedekt door een concrete toezegging van KLM.
Een adequate financiële onderbouwing van de personele gevolgen van het besluit is daarmee niet gegeven. Ook de verwijzing naar de verklaring van het bestuur in het kader van een recente accountantscontrole kan in redelijkheid niet gelden als zo’n adequate onderbouwing, nog daargelaten het ongesubstantieerde karakter van de aldaar uitgesproken confidence.
De OK concludeert dat het besluit op het punt van de personele gevolgen en de financiële onderbouwing daarvan onvoldoende is gemotiveerd en in zoverre kennelijk onredelijk is.
Voorzieningen
O.g.v. de (voorwaardelijke) toezegging van KLM, zoals ter zitting – ook cijfermatig – is toegelicht, is voldoende aannemelijk dat Martinair in 2015 en 2016 voldoende liquide middelen zal hebben om de aan vliegers toekomende ontslagvergoedingen te betalen. Hiervan uitgaande, en anderzijds in aanmerking nemende de nijpende financiële situatie waarin Martinair verkeert, is de OK van oordeel dat het belang van Martinair bij een snelle implementatie van het besluit zwaarder weegt dan het belang van de OR (en de vliegers) bij toewijzing van de verzochte (voorlopige) voorzieningen (intrekken besluit, eventuele gevolgen ongedaan maken en verbod op uitvoering besluit).
DATUM UITSPRAAK: 24 augustus 2015
RECHTERLIJK COLLEGE: Hof Amsterdam (OK)
NAAM PARTIJEN: OR Martinair Holland NV / Martinair Holland NV en KLM NV
VINDPLAATS: ECLI:NL:GHAMS:2015:3216, ARO 2015/205, RO 2015/66, JAR 2015/223,
TRA 2015/94, OR Info 2015 afl. 10 blz. 36 e.v., RvM 2015 afl. 11 blz. 5 e.v. en Praktijkbl. OR 2015 alf. 10 blz. 49
Sprengers Advocaten Utrecht
