Overdracht zeggenschap en fusie
Uitspraak: Mede-ondernemerschap (2)

(1) Wijkt het besluit van de ondernemer af van het voorgenomen besluit waarover de OR om advies is gevraagd, (2) is de grootmoedervennootschap medeondernemer en (3) is de adviesaanvraag onvoldoende gemotiveerd, is onvoldoende informatie verstrekt en was het tijdstip van de adviesaanvraag te laat? (ARO 2008/73 en JAR 2008/106 (vervolg op Hof Amsterdam (OK) 9 januari 2008 ARO 2008/35 en JAR 2008/52, vervolg van Rb Arnhem (KG) 29 november 2007 JAR 2008/31)

Uitspraak Ondernemingskamer: Nee, (1) van de OR kon redelijkerwijs worden verwacht dat hij op de hoogte was dat uitsluitend advies was gevraagd over uitvoeringsgevolgen, (2) de grootmoedervennootschap neemt geen positie in wat haar een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de ondernemer mede door haar in stand wordt gehouden en (3) de toetsingscriteria zijn gebaseerd op de bij (1) weerlegde veronderstelling dat het besluit tot overdracht zelf ter advisering voorlag en de adviesaanvraag kwam niet te laat, omdat de ondernemer zelf ook pas kort van een en ander op de hoogte was.

Situatie: 

De aandelen in de ondernemer zijn in handen van Packard Bell Holding, waarin Hui, via Clifford, 75% van de aandelen houdt. Hui (dan wel Clifford) heeft besloten in te gaan op een bod door Lenovo op aandelen in PB Holding. Ingevolge een waiver agreement – waarin een right of first refusal was opgenomen – werd Hui aldus verplicht de aandelen onder dezelfde voorwaarden en tegen 90% van de door Lenovo geboden prijs, aan te bieden aan Acer/Gateway. 

De OR is advies gevraagd, eerst over de voorgenomen overdracht (door Clifford) van aandelen PB Holding aan Lenovo, welke aanvraag is ingetrokken en is gevolgd door een adviesaanvraag van 26 september 2007, over verwerving door Acer/Gateway van alle belangen indirect in eigendom van Hui in PB Holding. Acer/Gateway heeft genoemd bod aanvaard. De OR heeft op 21 december 2007 geadviseerd. Daarin concludeert hij dat de ondernemer alternatieven moet onderzoeken en dat hij geen alternatieven moet uitsluiten op grond van het right of first refusal. Zowel Acer/Gateway als Lenovo zijn goede partijen. Hij adviseert negatief. Dit zou anders zijn indien het right of first refusal van tafel zou gaan en er aldus een level playing field zou ontstaan tussen beide gegadigden. 

Op 27 december 2007 heeft de ondernemer het besluit genomen tot medewerking aan verkoop en overdracht van aandelen in PB Holding aan Acer/Gateway.

Ondernemingskamer:

De OR heeft primair betoogd dat dit besluit afwijkt van het voorgenomen besluit dat op 26 september 2007 ter advisering is voorgelegd. In dat voorgenomen besluit was sprake van een overdracht aan Gateway/Acer van alle indirecte belangen van Hui in PB Holding, hetgeen een adviesrecht impliceert over de overdracht zelf. Het besluit spreekt echter van medewerking aan het besluit tot overdracht van aandelen in PB Holding, hetgeen een ander besluit is. Voorts kan zonder een besluit tot overdracht dat conform art 25 lid 5 WOR aan de OR ter kennis is gebracht, geen sprake zijn van overdracht van de aandelen in PB Holding. 

De OK volgt de OR niet in zijn betoog. De bewoordingen van de adviesaanvraag van 26 september 2007 laten inderdaad ruimte voor de uitleg van de OR, maar alle daaropvolgende correspondentie van de ondernemer (brieven van 19 en 28 oktober 2007 en 16 november 2007) laat er geen misverstand over bestaan dat het bod van Gateway/Acer 'the only offer on the table' was, dat uitsluitend advies was gevraagd over uitvoeringsgevolgen van die voorgenomen overdracht voor de onderneming in Nederland en dat een gedachtewisseling over andere mogelijke overnamekandidaten en een level playing field daarbij 'out of scope' was. 

Mitsdien kan de OR redelijkerwijs niet anders hebben begrepen dan dat niet het besluit tot overdracht van aandelen in PB Holding zelf aan hem ter advisering was voorgelegd. Dat zou, gelet op het vennootschappelijke 'niveau' waarop verkoop en overdracht zich zou afspelen (dat van de grootmoedervennootschap van de ondernemer), in beginsel ook geenszins gebruikelijk zijn geweest. Immers, over overdracht van aandelen in de grootmoedervennootschap komt aan de OR van de (kleindochter)vennootschap in het algemeen niet, (zonder méér), adviesrecht toe. 

Het ligt niet voor de hand aan te nemen dat de ondernemer de bedoeling heeft gehad om – buiten zijn verplichting ingevolge art 25 WOR om – advies te vragen over het besluit tot verkoop en overdracht zelf, ten aanzien waarvan hij zelf geen bevoegdheid had. Tot slot komt hierbij nog dat de OR toch uiterlijk kort na ontvangst van de brief van 16 november 2007 kenbaar had moeten maken dat hij de adviesaanvraag anders had begrepen en de ondernemer daarover om opheldering had moeten vragen. Dat heeft hij achterwege gelaten. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het besluit afwijkt van het besluit waarover de OR advies is gevraagd. Het voorgaande oordeel houdt tevens in dat, voor zover de OR nog heeft gesteld dat het voorgenomen besluit tot medewerking aan overdracht van de aandelen zelfstandig, ingevolge art 25 lid 1 WOR, adviesplichtig was nu het eerder aan hem voorgelegde voornemen te besluiten tot de overdracht van die aandelen, vrijwillig aan de OR was voorgelegd, zijn betoog faalt.

Subsidiair heeft de OR zijn in de eerdere procedure bij de OK ingenomen standpunt herhaald, dat Hui en Clifford voor de besluitvorming omtrent overdracht van aandelen in PB Holding, als medeondernemer hebben te gelden. Hij heeft erop gewezen dat:
– (i) Hui, in materiële zin, en Clifford, in formele zin, het besluit tot overdracht van de aandelen hebben genomen, 
– (ii) zij de directe controle hebben over het verkoopproces, 
– (iii) de tekst van de adviesaanvraag duidt op een voorgenomen besluit van Hui en Clifford en 
– (iv) ook het medezeggenschapstraject door Hui en Clifford is geïnitieerd. 

De OK blijft bij haar oordeel van de beschikking van 9 januari 2008 dat niet kan worden gezegd dat het (voorgenomen) besluit van Hui en Clifford kan worden toegerekend aan de ondernemer als de vennootschap die als ondernemer in de zin van de WOR optreedt en op wie de verplichtingen van art 25 WOR rusten.Op grond daarvan verwerpt zij tevens de argumenten (i) en (ii). Argument (iii) is op zich juist doch leidt, zoals is overwogen, niet tot de conclusie dat de voorgenomen overdracht als zodanig ter advisering aan de OR is voorgelegd en kan evenmin bewerkstelligen dat dat besluit aan de ondernemer moet worden toegerekend. Bij argument (iv) overweegt de OK dat de ondernemer heeft ontkend dat het medezeggenschapstraject op initiatief van Hui en Clifford is aangevangen en heeft verklaard dat hij zelf heeft besloten het voorgenomen besluit aan de OR ter advisering voor te leggen. De OK heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid hiervan en acht dit op zichzelf ook aannemelijk. Het feit dat Hui en Clifford zich jegens Gateway hebben verplicht PB Holding en haar dochtervennootschappen voor zover wettelijk vereist advies te doen vragen aan haar medezeggenschapsorganen, leidt niet tot een andere conclusie. 

Gelet op het vorenstaande is niet gebleken dat Hui en Clifford bij het besluit ten opzichte van de ondernemer een positie innemen die (een van) hen stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft, dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door Hui en Clifford in stand wordt gehouden. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat ook thans overigens niet aannemelijk is geworden dat enig relevant belang van de ondernemer in Nederland wordt getroffen.

Voor zover de bezwaren van de OR zich richten tegen de omstandigheid dat het besluit tot medewerking aan overdracht van de aandelen in PB Holding, in de adviesaanvraag en het vervolgtraject niet althans onvoldoende is gemotiveerd, dat onvoldoende informatie is verstrekt en dat het tijdstip van de adviesaanvraag zodanig was dat zijn advies niet van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit tot overdracht als zodanig, zijn deze gebaseerd op de kennelijke veronderstelling dat hij het besluit tot overdracht zelf ter advisering was, althans had moeten worden, voorgelegd. Die veronderstelling berustte echter op een misvatting, zodat zijn advies, waar het zijn 'toetsingscriteria' en het onderzoek van alternatieve kopers (Lenovo) (het 'level playing field') betreft, in zoverre niet op de grondslag van de adviesaanvraag is verstrekt. Derhalve kan niet worden gezegd dat de motivering die neerkomt op verwijzing naar het right of first refusal, tekort schoot. Evenmin kwam de adviesaanvraag te laat, mede omdat de ondernemer zelf ook eerst in juli 2007 op de hoogte kwam van het right of first refusal. De OR heeft overigens in zijn advies geconcludeerd dat (ook) Gateway/Acer een goede partij is. 

Ten aanzien van het besluit heeft de OR eveneens gesteld dat dit ongemotiveerd is gebleven. In het licht van het advies van de OR, waarin ook is aangedrongen op het inhoudelijk bespreekbaar en toetsbaar maken van het besluit tot overdracht aan Gateway/Acer als zodanig, kan hem worden toegegeven dat in het besluit daarop niet nader wordt ingegaan. De ondernemer heeft zich echter steeds en terecht op het standpunt gesteld dat een dergelijk gesprek en een dergelijke toetsing 'out of scope' waren, omdat het besluit door de aandeelhouder van haar grootmoedervennootschap zou worden genomen en heeft hij bovendien in het adviestraject toegezegd dat na de overdracht aan Gateway/Acer gedurende 18 maanden een standstill zal worden gehandhaafd en dat het sociaal plan t/m 31 december 2010 zal worden verlengd. 

Nu voorts reeds vaststond dat die overdracht niet rechtstreeks en onmiddellijk zou ingrijpen in de gang van zaken, de organisatie of het beleid binnen de onderneming in Nederland, kon de ondernemer in beginsel hiermee volstaan. Zo al de omstandigheid dat de OR in zijn advies had opgenomen dat Lenovo bereid was een standstill van 3 jaren af te spreken en met hem een goedkeuringsrecht conform art 27 WOR en over besluiten die gewoonlijk onder art 25 lid 1 onder c, d, e, f, g of k WOR vallen, overeen te komen, meebrengt dat het ontbreken van een motivering van het besluit om de standstill tot 18 maanden te beperken als een tekortkoming moet worden aangemerkt, is die tekortkoming niet zodanig ernstig dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat hij heeft toegelicht dat de standstill aanvankelijk voor 12 maanden kon worden overeengekomen, dat deze termijn door hem tot 18 maanden is opgerekt en dat hij die termijn alleszins redelijk vond en een langere standstill gezien de snelheid van ontwikkelingen op de (Europese) PC- en laptopmarkt ook zelf niet wenselijk of geloofwaardig achtte. Het verzoek van de OR wordt afgewezen.

Datum uitspraak: 19 februari 2008
Rechterlijk College: Ondernemingskamer
Naam Partijen: OR Packard Bell BV / Packard Bell BV, Lap Shun (John) Hui en Clifford Holdings Limited
Vindtplaats: ARO 2008/73 en JAR 2008/106 (vervolg op Hof Amsterdam (OK) 9 januari 2008 ARO 2008/35 en JAR 2008/52, vervolg van Rb Arnhem (KG) 29 november 2007 JAR 2008/31)

Advokatenkollektief Utrecht