Overdracht zeggenschap en fusie
Uitspraak: Mede-ondernemerschap

Heeft de OR aannemelijk kunnen maken dat zijn advies over het 1e besluit anders zou hebben geluid als hij op de hoogte was geweest van het ”right of first refusal” van “de grootmoeder” en is het 2e besluit van de ondernemer in feite gebonden aan dit “right of first refusal” en daarmee “de grootmoeder” ten aanzien van dit besluit als mede-ondernemer gezien kan worden? (ARO 2008/35 en JAR 2008/52, vervolg van Rb Arnhem (KG) 29 november 2007 LJN: BC0968 en JAR 2008/31)

Uitspraak Ondernemingskamer: nee, niet is gebleken dat nadere informatie de OR tot (een) ander(e) standpunt(en) zou hebben bewogen en naar het oordeel van de OK is onvoldoende gebleken dat “de grootmoeder” over dit besluit ten opzichte van de ondernemer een positie inneemt die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de ondernemer verschaft, dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door haar in stand wordt gehouden.

Situatie:

NEC was enig aandeelhouder van de ondernemer. In oktober 2006 zijn deze aandelen verkocht aan Packard Bell Holding (Holding) en houdt NEC 25 % van de aandelen in de Holding en houdt Clifford 75 % van de aandelen in de Holding. Hui is enig aandeelhouder van Clifford. Op 1 september 2006 heeft de OR hierover positief geadviseerd. Dit advies was gebaseerd op een door de ondernemer en Hui opgestelde questions-answers lijst. De ondernemer heeft in het kader van deze voorgenomen aandelentransacties aan de OR toezeggingen gedaan over mogelijk daaruit voortvloeiende sociale en organisatorische gevolgen (akte van 29 augustus 2006). Hui en Gateway waren in 2004 een non-concurrentiebeding overeengekomen. Met het oog op de toen voorgenomen koop door (indirect) Hui van aandelen in de ondernemer, heeft Gateway Hui vrijgesteld van dat non-concurrentiebeding (waiver). Als tegenprestatie hiervoor zijn Gateway en Hui overeengekomen dat Hui, indien hij wil ingaan op een bod van een derde op zijn aandelen in de Holding, aan Gateway door een transfer notice een onherroepelijk aanbod zal doen om die aandelen te verwerven (right of first refusal, vastgelegd in de waiver agreement van juni 2006). 

Hui heeft daarna d.m.v. een transfer notice zijn aandelen in de Holding aan Gateway aangeboden. De ondernemer heeft op 26 september 2007 hierover advies aan de OR gevraagd, in welke aanvraag wordt gesproken over het right of first refusal en over onderhandelingen van Gateway met Acer over overname van Gateway door Acer. De ondernemer heeft de OR op 10 oktober 2007 de waiver agreement gezonden en op 24 oktober 2007 in kennis gesteld van door Hui aan Gateway gezonden transfer notice. 

Volgens de OR is over het besluit tot overdracht door NEC van zeggenschap aan (indirect) Hui (1e besluit) sprake van feiten en omstandigheden die hij niet kende ten tijde van het advies van 1 september 2006. Indien hij toen had geweten van de waiver agreement, zou hij niet tot hetzelfde advies zijn gekomen.

Ondernemingskamer:

Over het besluit tot voorwaardelijke overdracht van zeggenschap aan Gateway en Acer (2e besluit) betoogt de OR dat de besluitvorming reeds in een zo vergevorderd stadium is dat een advies niet meer van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. 

De OK verwerpt het verweer van ondernemer dat de OR binnen een maand na kennisname van het right of first refusal beroep tegen beide besluiten had moeten instellen. De OR heeft uit de adviesaanvraag van 26 september 2007 niet kunnen afleiden dat dit recht al bestond toen hij positief adviseerde over het 1e besluit. Voorts waren de mededelingen over dit recht op 26 september 2007 niet van dien aard dat hij geacht kon worden gewicht en reikwijdte van dat recht te kunnen bepalen. De OR heeft, nadat hij op 10 oktober 2007 op de hoogte was geraakt van de waiver agreement, binnen de termijn van art 26 lid 2 WOR beroep ingesteld. 

Over het 1e besluit heeft de OR gesteld dat de waiver agreement had moeten worden vermeld in de questions-answers lijst. Het right of first refusal had bij het advies voor dit besluit aan de orde moeten komen, omdat de vrijheid van de ondernemer om keuzes te maken en daarover met de OR te overleggen er door wordt beperkt. Omdat het eenzijdige kooprecht op voorhand de medezeggenschapspositie van de OR over de voorgenomen overdracht van zeggenschap aan Gateway uitholt, zou de OR die ook thans een level playing field wenst, op 1 september 2006 niet tot hetzelfde advies zijn gekomen als hij van het right of first refusal had geweten. Bij verkoop van aandelen in de ondernemer aan Hui speelde een rol dat Hui, als investeerder met grote ervaring in de IT consumentenmarkt, de ondernemer tot European Leader zou maken. 

De OK leidt uit het advies van de OR van 1 september 2006 en de informatie waarop dat is gebaseerd af dat bij dat advies de vennootschappelijke structuur, bestuur en organisatie van de ondernemer, strategie van de onderneming, budget, behoud van arbeidsplaatsen, (verlenging van) het sociaal plan, rol EOR en OR uitvoerig aan de orde zijn geweest. Over geen van deze aspecten heeft de OR in het advies een voorbehoud gemaakt. De OR heeft slechts twijfel geuit over mogelijke financiële onzekerheid, omdat de ondernemer door een individu werd verworven. Het right of first refusal voor Gateway zou dus in ieder geval niet tot een versterking van déze twijfel hebben kunnen leiden. Niet is gesteld of gebleken dat, en zo ja welke, nadere informatie over genoemde onderwerpen de OR zou hebben gevraagd, noch dat hij (een) ander(e) standpunt(en) zou hebben ingenomen, indien hij destijds zou hebben geweten van het right of first refusal. De OR heeft meermalen te kennen gegeven dat hij thans geen bezwaren heeft tegen een overdracht aan Gateway of Acer. Naar het oordeel van de OK valt niet in te zien dat en waarom het advies over het 1e besluit na kennisneming van het right of first refusal anders zou hebben kunnen luiden dan het heeft geluid. Aan het bezwaar tegen het right of first refusal moet bovendien ernstig worden getwijfeld, omdat de voorwaarden waarop een transactie met Gateway/Acer wordt aangegaan niet afwijken van de voorwaarden waaronder met een derde belangstellende zou zijn handelen. Hier komt nog bij dat de OR niet heeft gesteld – en ook niet valt in te zien – dat hij zou hebben aangedrongen op andere toezeggingen dan die van 29 augustus 2006. De ondernemer zou, onafhankelijk van het right of first refusal, deze toezeggingen onverminderd gestand doen. 

Over het 2e besluit heeft de OR gesteld dat Hui zich door de waiver agreement en de transfer notice heeft verbonden tot overdracht van zeggenschap aan Gateway, zodat overdracht aan een ander niet meer mogelijk is. Het right of first refusal staat daarmee in de weg aan de vrijheid van de ondernemer om een keuze te maken over de toekomstige zeggenschap. Dit brengt mee dat de OR geen invloed (meer) op zo’n keuze heeft. Het besluit van Hui moet worden toegerekend aan de ondernemer. Hui heeft als medeondernemer te gelden. Overdracht van zeggenschap over de Holding impliceert overdracht van zeggenschap over de ondernemer. Hui heeft via Clifford een meerderheidsbelang in de Holding, is de enige bestuurder van de Holding en lid van de raad van commissarissen van de ondernemer hetgeen zou meebrengen dat aan de zijde van Hui sprake is van een ongeoorloofde vermenging van belangen. Daar komt bij dat Hui zich persoonlijk heeft ingespannen voor de verbetering van de inkooppositie van de ondernemer en dat hij de strategie van de ondernemer bepaalt.

De OK oordeelt dat het 2e besluit zich afspeelt op het niveau van (Hui als degene die zeggenschap heeft in) de "grootmoedervennootschap" van de ondernemer. Bij beantwoording van de vraag of dit besluit heeft te gelden als besluit van de ondernemer alsmede van Hui, omdat hij de ondernemer in de zin van art 1 lid 1 aanhef en onder d WOR in zoverre mede in stand houdt, dat hij tezamen met de ondernemer als ondernemer in rechte kan worden betrokken, is van belang de relatie waarin de ondernemer tot Hui althans Clifford staat, aard en inhoud van het besluit en de omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van de OK is niet, althans onvoldoende gebleken dat Hui of Clifford over dit besluit ten opzichte van de ondernemer een positie inneemt die hen stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de ondernemer verschaft, dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door Hui of Clifford in stand wordt gehouden.

De omstandigheden dat Hui enig aandeelhouder van Clifford is, dat Clifford de volledige zeggenschap heeft in de Holding, dat Hui gérant van de Holding is en dat hij commissaris van de ondernemer is, zijn daarvoor noch afzonderlijk noch tezamen zonder meer voldoende. Dit wordt niet anders doordat de ondernemer de enige dochtervennootschap van de Holding is. De omstandigheden dat ter gelegenheid van de adviesaanvraag over het 1e besluit de intentie geuit is om de inkooppositie van de ondernemer te verbeteren door persoonlijke inspanningen van Hui en dat Hui de ondernemer in contact heeft gebracht met andere marktpartijen, leiden evenmin tot de conclusie dat hij door Hui mede in stand wordt gehouden. Die conclusie vloeit evenmin voort uit de aanduiding van Hui als eigenaar van de ondernemer in transactiedocumentatie met een derde belangstellende. 

Voorts heeft de OR onvoldoende toegelicht dat het 2e besluit rechtstreeks en onmiddellijk ingrijpt in, dan wel van belang is voor de onderneming. In het bijzonder in het licht van de omstandigheid dat de toezeggingen van 29 augustus 2006 onverminderd worden nagekomen en dat de beoogde transactie met Gateway/Acer niet afwijkt van een mogelijke transactie met een derde belangstellende, valt zonder nadere redengeving niet in te zien dat, over het 2e besluit wel van zodanig rechtstreeks en onmiddellijk ingrijpen sprake is.

Datum uitspraak: 9 januari 2008
Rechterlijk College: Ondernemingskamer
Naam Partijen: OR Packard Bell BV / Packard Bell BV en Lap Shun (John) Hui
Vindtplaats: ARO 2008/35 en JAR 2008/52, vervolg van Rb Arnhem (KG) 29 november 2007 LJN: BC0968 en JAR 2008/31

Advokatenkollektief Utrecht