Is het inzetten van een Mystery Guest instemmingsplichtig als wijziging van een beoordelingsregeling?; is ondernemer gerechtigd de regeling cameragebruik ruimer toe te passen dan met COR afgesproken en is OR wel de juiste partij om deze kwestie aan de orde te stellen? (ECLI:NL:RBOBR:2015:4762, JAR 2015/219, RAR 2015/153, RvM 2015 afl. 9/10 blz. 11 e.v. en Praktijkbl. OR 2015 afl. 11/12 blz. 49)
Uitspraak Kantonrechter Eindhoven: Nee, de inzet van Mystery Guests geschiedt op basis van beslissingen die incidentele situaties betreffen welke geen besluit ex art 27 lid 1 sub g WOR opleveren; de conclusie is dat de ondernemer de regeling cameratoezicht te ruim uitlegt, zodat het verzochte verbod toewijsbaar is en gesteld noch gebleken is dat het door ondernemer gevoerde beleid van een belang is dat betrekking heeft op alle of een meerderheid van de ondernemingen: de OR is daarom het juiste orgaan om ondernemer in rechte te betrekken.
Situatie
Hermes (onderdeel Connexxion-concern) zet vanaf 2010 incidenteel Mystery Guests – anonieme rijinstructeurs – in. Aan de chauffeur wordt vooraf meegedeeld dat er binnen 4 weken op zeker moment en zonder dat hij daarvan op de hoogte is een Mystery Guest zal meerijden. De chauffeur wordt daarbij geïnformeerd over aanleiding en doel van de inzet van de Mystery Guest. Hij wordt door de Mystery Guest beoordeeld op 51 punten, betrekking hebbend op gedrag, houding en rijvaardigheid. De uitkomsten van de beoordeling worden door de rijinstructeur met de chauffeur besproken en komen in het personeelsdossier. Binnen het concern van Connexxion wordt gebruik gemaakt van cameratoezicht. De COR Connexxion heeft ingestemd met de “Regeling Cameratoezicht Connexxion en al haar dochterondernemingen” (Regeling Cameratoezicht). De Regeling Cameratoezicht houdt in:
“(…) De camerabewaking is uitdrukkelijk niet bedoeld om het gedrag van medewerkers te observeren, tenzij sprake is van een redelijk vermoeden van een misdrijf of betrokkenheid daarbij. Beelden kunnen alleen tegen medewerkers worden gebruikt als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of politie/justitie de beelden heeft opgevraagd (….).”
De OR verzoekt dat de Ktr voor recht verklaart dat het besluit om Mystery Guests in te zetten o.g.v. art 27 lid 1 onder g WOR instemmingsplichtig is. M.b.t. het besluit tot wijziging van de Regeling Cameratoezicht verzoekt hij Hermes te verbieden camerabeelden tegen zijn werknemers te gebruiken, behoudens als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of politie/justitie de beelden heeft opgevraagd.
Kantonrechter
Tijdige inroeping nietigheid besluit t.a.v. Mystery Guests
O.g.v. art 27 lid 5 WOR moet de OR een beroep op nietigheid doen binnen een maand nadat hetzij de ondernemer hem zijn besluit heeft meegedeeld, hetzij hem is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit. Nu Hermes heeft gesteld dat de OR niet tijdig een beroep op nietigheid van het in 2010 genomen besluit t.a.v. de inzet van Mystery Guests heeft gedaan, moet hij ter onderbouwing hiervan concrete feiten stellen en – bij betwisting – bewijzen. De OR wist vóór 24 oktober 2014 (een maand voordat hij zich op nietigheid van het besluit beriep) niet van de inzet van Mystery Guests nu een schriftelijk besluit ontbrak en Hermes het middel vanaf 2010 pas 7 keer had ingezet. Hermes heeft niets gesteld waaruit het tegendeel kan worden afgeleid. Bij gebreke van voldoende feitelijke onderbouwing wordt dit formele verweer van Hermes verworpen. Ook verworpen wordt het verweer dat het beroep op nietigheid niet tijdig zou zijn omdat de OR daarbij de onjuiste grondslag zou hebben genoemd, terwijl in het verzoekschrift een beroep wordt gedaan op art 27 lid 1 sub g en k WOR. Voor Hermes moet op basis van het e-mailbericht van 25 november 2014 van de OR duidelijk zijn geweest van welk besluit hij de nietigheid inriep omdat zijn instemming niet was gevraagd. Hermes is door de aanvankelijke onjuiste kwalificatie van de regeling niet in zijn belangen geschaad (Ktr Amsterdam 17 juli 2012 JAR 2012/22).
Besluit t.a.v. inzet Mystery Guests
De Ktr stelt vast dat het in 2010 genomen besluit en de beweegredenen daarvan door Hermes niet schriftelijk zijn vastgelegd. De vraag of het besluit instemmingsplichtig is moet dus worden beoordeeld op basis van de stellingen van partijen c.q. de aannemelijkheid daarvan. De OR vindt dat het besluit instemmingsplichtig is omdat wat de rijinstructeur als Mystery Guest doet een personeelsbeoordeling inhoudt als bedoeld in art 27 lid 1 sub g WOR. Hij beoordeelt de chauffeur immers op houding, gedrag en rijvaardigheid en maakt daartoe gebruik van een in het personeelsdossier te bewaren beoordelingsformulier. De Ktr overweegt als volgt. Het inzetten van een rijinstructeur ter beoordeling van houding, (rij)gedrag en rijvaardigheid van een chauffeur aan de hand van het beoordelingsformulier gebeurt al langer. De wijziging van de in 2010 reeds bestaande werkwijze bestaat enkel in het anoniem meerijden door de rijinstructeur en niet in het te gebruiken beoordelingsformulier. Dat is hetzelfde gebleven. Hermes heeft gesteld dat noch de beoordeling noch het beoordelingsformulier onderdeel uitmaakt van de geldende regeling t.a.v. de personeelsbeoordeling. Van het tegendeel is niet gebleken. Er wordt alleen in bepaalde situaties een rijinstructeur ingezet, al dan niet anoniem. Het gebeurt alleen wanneer tijdens de ritten van een chauffeur zich een of meerdere schades hebben voorgedaan, of wanneer er klachten zijn van passagiers over houding en (rij)gedrag van de chauffeur. Er wordt telkens een afweging gemaakt of inzet van een rijinstructeur, al dan niet anoniem, noodzakelijk is. In de afgelopen 5 jaar is op een populatie van 1.335 chauffeurs slechts 7 keer een Mystery Guest ingezet. Hermes heeft gesteld dat het doel is verbetering van (rij)gedrag en bieden van hulp aan de chauffeur daarbij. Het beoordelingsformulier dient daarbij als hulpmiddel voor het door de rijinstructeur met de chauffeur en diens leidinggevende te voeren gesprek. Het formulier wordt alleen in het personeelsdossier bewaard, teneinde aan te kunnen tonen wat er is gedaan om hulp te bieden bij het verbeteren van de vaardigheden van de chauffeur. Gelet op het beperkt aantal keren dat de Mystery Guests zijn ingezet oordeelt de Ktr die uitleg aannemelijk. De inzet van dit middel geschiedt dus op basis van beslissingen die incidentele situaties betreffen en buiten de geldende, met instemming van de OR tot stand gekomen regeling t.a.v. de personeelsbeoordeling vallen. Het in 2010 genomen besluit rijinstructeurs in de hiervoor genoemde gevallen ook anoniem als Mystery Guest in te zetten, is dus geen besluit ex art 27 lid 1 sub g WOR. De verklaring voor recht en het verbod zijn niet toewijsbaar.
Wijzigingsbesluit regeling cameratoezicht
De Ktr is van oordeel dat het meer dan incidenteel afwijken van een regeling wijziging van die regeling impliceert en dat in zo’n geval gesproken kan worden van een wijzigingsbesluit. Volgens de OR worden door Hermes regelmatig camerabeelden tegen zijn chauffeurs gebruikt indien er sprake is van een laakbare gedraging. Hermes heeft dit betwist en de OR heeft slechts 2 concrete gevallen kunnen noemen, waaronder de uitspraak van Ktr Arnhem in de ontbindingsprocedure van 3 juli 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:4357). De OR heeft met deze gevallen onvoldoende gesteld om te kunnen spreken van een wijzigingsbesluit. Voor zover de stellingen van de OR zijn gebaseerd op een wijzigingsbesluit, worden zij verworpen.
Bevoegdheid COR en OR
Volgens Hermes is de OR niet de juiste partij om deze kwestie aan de orde te stellen nu de Regeling Cameratoezicht met de COR is afgestemd en de COR o.g.v. art 35 lid 2 WOR bij uitsluiting bevoegd is hierover te procederen. Dat standpunt wordt verworpen. Gesteld noch gebleken is dat het door Hermes gevoerde beleid concernbeleid betreft of dat sprake is van een belang dat betrekking heeft op alle of een meerderheid van de ondernemingen binnen Connexxion. De OR is daarom het juiste orgaan om Hermes in rechte te betrekken.
Uitleg regeling cameratoezicht
Hermes geeft een andere – ruimere – uitleg aan de Regeling Cameratoezicht dan de OR. Gelet op die ruimere uitleg heeft de OR voldoende belang bij het verbod ter voorkoming van toekomstige geschillen. Hermes miskent dat de Regeling Cameratoezicht voorschrijft wanneer de camerabeelden rechtspositioneel tegen medewerkers kunnen worden gebruikt, slechts als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of politie/justitie de beelden heeft opgevraagd. De betreffende passage is na uitvoerig overleg met de COR in de Regeling Cameratoezicht opgenomen. Voor zover Hermes meent ook buiten deze gevallen de beelden rechtspositioneel tegen zijn medewerkers te kunnen gebruiken, bijvoorbeeld na een klacht over het tijdens het rijden door een chauffeur bedienen van een smartphone, geeft hij een te ruime uitleg aan de regeling. De verwijzing naar het doel van de Regeling Cameratoezicht en zijn zorgplicht als vervoerder kan Hermes daarbij niet baten. Zonder toelichting valt niet in te zien dat het doel van de regeling en de zorgplicht van Hermes in het gedrang kunnen komen door juiste toepassing van de in die regeling opgenomen rechtspositionele bescherming van zijn chauffeurs. De verwijzing naar de ontbindingsprocedure bij de Ktr Arnhem kan hem evenmin baten. De vraag die daar beantwoord moest worden, of de camerabeelden als (onrechtmatig verkregen) bewijs moesten worden uitgesloten, was een andere dan de vraag die hier aan de orde is en kan aan het overwogene daarom niet af doen. De conclusie is dat Hermes de Regeling Cameratoezicht te ruim uitlegt, zodat het verzochte verbod toewijsbaar is.
Instantie: Ktr Eindhoven 7 augustus 2015
Partijen: OR Hermes Groep NV/Hermes Groep NV
Vindplaats: ECLI:NL:RBOBR:2015:4762, JAR 2015/219, RAR 2015/153, RvM 2015 afl. 9/10 blz. 11 e.v. en Praktijkbl. OR 2015 afl. 11/12 blz. 49
Sprengers Advocaten Utrecht
