Personeelscontrole
Uitspraak: Inzage emails werknemers

Is het voorstel van de ondernemer om anderen toegang te verschaffen tot de mailbox van werknemers die langer dan één dag afwezig zijn, instemmingsplichtig? (LJN: BX4940,  JAR 2012/229, RAR 2012/151, Prg 2012/259 en RvM 2012 afl. 10 blz. 9 e.v.)

Uitspraak Kantonrechter Amsterdam: Ja, het besluit is weliswaar niet gericht op controle op prestaties van werknemers, maar kan er wel geschikt voor zijn. En ook gaat het om alle of een groep van in de onderneming werkzame personen, zodat sprake is van een instemmingsplichtig besluit.

Situatie:

DWI heeft voorgesteld om werknemers een buddy (collega) en teammanager te laten machtigen voor toegang tot hun mailbox bij afwezigheid, zodat mails binnen 24 uur beantwoord worden. Mocht iemand vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of onverwacht langer dan één dag afwezig zijn dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot de mailbox krijgen. De Gedragscode Elektronische Communicatiemiddelen (Gedragscode) van DWI bepaalt dat (i) medewerkers elektronische communicatiemiddelen (w.o. e-mail) incidenteel en kortstondig voor privédoeleinden mogen gebruiken en (ii) de werkgever de vastgelegde gegevens t.a.v. het gebruik van elektronische communicatiemiddelen mag analyseren t.b.v. het onderzoeken van ongeoorloofd gedrag indien er sprake is van een redelijk vermoeden daarvan. O.g.v. de Gedragscode horen medewerkers zich bij het gebruik van elektronische communicatiemiddelen te houden aan de overige regels en procedures van DWI en de Gemeente Amsterdam. Tot deze regels behoort het Protocol integriteitonderzoeken Gemeente Amsterdam (Protocol). Het Protocol bepaalt dat een onderzoek alleen plaatsvindt nadat er o.g.v. concrete aanwijzingen een vermoeden van een integriteitschending is. Deel van het onderzoek kan uitmaken dat de werkgever gebruik van de e-mail door de werknemer onderzoekt.

Volgens de OR is het voorgenomen besluit instemmingsplichtig. DWI betwist dit en heeft besloten de procedure in te voeren. De OR vordert DWI te verbieden uitvoering te geven aan het besluit.

Kantonrechter:

Omdat m.b.t. het vaststellen van de Gedragscode de OR destijds instemmingsrecht is verleend, heeft hij ook instemmingsrecht m.b.t. wijzigingen daarvan.

De Gedragscode en het Protocol betekenen dat DWI buiten de situaties van een vermoeden van integriteitschending niet zonder toestemming van een werknemer in diens e-mails kan kijken. Het besluit brengt echter met zich dat een manager ook buiten het geval van een vermoeden van integriteitschending in de ontvangen e-mails van een medewerker kan kijken, nl. wanneer de medewerker niet een collega gemachtigd heeft tot toegang tot zijn inbox. Dat betekent wijziging van de Gedragscode, waarvoor instemming nodig was.

Art 27 lid 1 onder l WOR ziet op een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen, e.e.a. voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.

Het besluit kan tot gevolg hebben dat de manager van een werknemer, zonder toestemming van de medewerker, inzage krijgt in diens e-mailbox. De situatie is dan denkbaar dat de manager de inbox van de werknemer inkijkt, en daar niet-beantwoorde e-mails van klanten aantreft. De vraag is of daarmee sprake is van een voorziening die gericht is op of geschikt is voor controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van die medewerker. Het besluit is niet gericht op die controle, maar kan er wel geschikt voor zijn. Bepaald niet uitgesloten is immers dat de manager, wanneer de medewerker een achterstand blijkt te hebben, deze hierop aanspreekt. Daarmee is ook voldaan aan het criterium dat het moet gaan om ‘de prestaties’ van de medewerker. Ook is voldaan aan het criterium dat het gaat om alle of een groep van in de onderneming werkzame personen, zodat sprake is van een instemmingsplichtig besluit. Deze conclusie is niet in strijd met rechtspraak en literatuur over aanverwante situaties. Het arrest van de HR van 20 december 2002 (Holland Casino, JAR 2003/18) betrof een beroep op art 27 lid 1 sub d WOR (arbeidsvoorwaarden, ziekteverzuim of re-integratiebeleid). De HR oordeelde dat bij beroep op een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden, gekeken moet worden naar het doel van het besluit en niet naar de eventuele gevolgen daarvan. Hier gaat het niet om een beroep op sub d maar om een beroep op sub l. De wettekst van sub l wijkt wezenlijk af van die sub d. Immers onder sub l wordt ook gewezen op een regeling die “geschikt” is voor controle, terwijl dergelijke bewoordingen ontbreken onder sub d. Genoemd arrest staat daarom aan de conclusie niet in de weg. Vink en Van het Kaar zijn in Inzicht in de Ondernemingsraad (2012) van mening dat “Naast personeelscontrolesystemen en personeelsinformatiesystemen die als zodanig gebruikt kunnen worden (prikklok, pieper, controlecamera’s e.d.) (…) ook voorzieningen die als zodanig gebruikt kunnen worden (beveiligingscamera’s, chipkaarten en telefoonrecording) onder het instemmingsrecht (vallen).” “Louter persoonlijk toezicht zonder het gebruik van enig technisch of administratief (hulp)middel is geen ‘voorziening’ als in dit wetsartikel genoemd”. De manager kan o.g.v. het besluit toegang krijgen tot de inbox van de werknemer, waarmee sprake is van een technisch hulpmiddel, en niet louter van persoonlijk toezicht. De opvatting van deze schrijvers is daarom niet in strijd met de conclusie. 
Voorts heeft het door een werknemer inzage moeten geven aan buddy of leidinggevende ook privacyaspecten. O.g.v. de Gedragscode is het in beperkte mate toegestaan de mail te gebruiken voor privédoeleinden. Niet uitgesloten is dat hiermee sprake is van ‘de bescherming van persoonsgegevens’ zoals bepaald in art 27 lid 1 sub k WOR.

Het bovenstaande betekent dat de OR instemmingsrecht had t.a.v. het besluit. DWI heeft hem niet om instemming gevraagd, en hij heeft die ook niet eigener beweging gegeven. Het besluit is daarmee nietig. De OR heeft die nietigheid tijdig ingeroepen. De vorderingen van de OR zijn daarmee voor toewijzing vatbaar.

DATUM UITSPRAAK: 17 augustus 2012 
RECHTERLIJK COLLEGE: Kantonrechter (Voorzieningenrechter) Amsterdam 
NAAM PARTIJEN: OR DWI Gemeente Amsterdam / Gemeente Amsterdam, DWI 
VINDPLAATS: LJN: BX4940,  JAR 2012/229, RAR 2012/151, Prg 2012/259 en RvM 2012 afl. 10 blz. 9 e.v.Advokatenkollektief Utrecht