Proef, pilot of experiment
Uitspraak: Instemmingsrecht bij pilot

Is het besluit van de ondernemer om een aantal pilots te houden met een arbodienstverlener, een besluit waarvoor instemming van de COR nodig is? (LJN: BU2906, JAR 2011/303 en RvM 2011 afl. 12 blz. 16 e.v.)

Uitspraak kantonrechter: Dat er sprake is van een proef en dat Veolia (nog) geen definitieve keuze voor de arbodienstverlener heeft gemaakt, ontneemt niet het instemmingsplichtige karakter aan het besluit, mede gelet op het feit dat de pilots geruime tijd gevolgen zullen hebben voor een aanzienlijke groep (kwetsbare) werknemers en dus een impact zullen hebben binnen Veolia vanwege de veranderingen voor deze werknemers. 

Situatie:

In december 2010 heeft Veolia een aanbestedingsprocedure gevolgd voor het leveren van arbodiensten. Veolia wil een pilot houden met arbodienstverlener Verzuimreductie die zal plaatsvinden bij de vervoersconcessie Haaglanden en Personen- en Zorgvervoer Nederland BV (PZN), en betreft ongeveer 750 van de 3500 werknemers. De COR verleent geen instemming aan deze pilot. Veolia meent dat er nog geen sprake is van een besluit waarvoor instemming van de COR nodig is. De pilots zijn op 1 oktober 2011 aangevangen voor de duur van 9 maanden.De COR vordert als voorlopige voorziening Veolia te gebieden uitvoering van de pilots te staken.  

Kantonrechter:

De COR heeft zich op art 14 lid 9 Arbowet beroepen, dat bepaalt dat bij een maatwerkregeling (door de werkgever te regelen bijstand in begeleiding van zieke werknemers) overeenstemming met de OR bereikt moet worden. Indien de werkgever kiest voor de maatwerkregeling van art 14, dan moet hij zich laten bijstaan door deskundige personen t.b.v. wie overeenkomstig art 20 een certificaat is afgegeven of die als bedrijfsarts is ingeschreven in een erkend specialistenregister. O.g.v. lid 9 van dit artikel moet zo’n maatwerkregeling plaatsvinden bij CAO of bij een regeling waarbij overeenstemming is bereikt tussen werkgever en OR. Daarvan is thans geen sprake. In dat geval bepaalt de vangnetregeling van art 14a Arbowet dat de werkgever, indien het niet mogelijk is een interne arbodienst op te richten, verplicht aansluiting moet zoeken bij een externe arbodienst. In lid 3 van art 14a wordt gesproken over een arbodienst ten behoeve waarvan overeenkomstig art 20 een certificaat is afgegeven. De COR betoogt dat nu Verzuimreductie geen gecertificeerde arbodienst is, Veolia overeenstemming had moeten bereiken met hem over inschakeling van Verzuimreductie o.g.v. art 14 lid 9 Arbowet. Nu dit niet is gebeurd, hadden de pilots volgens de COR in het geheel geen doorgang mogen vinden. De COR heeft eerst ter zitting deze primaire grondslag aangevoerd. Weliswaar is in de correspondentie tussen partijen gewezen op de Arbowet, maar de vordering in de dagvaarding is hierop niet gebaseerd. Nu Veolia eerst ter zitting werd geconfronteerd met een wijziging van de grondslag van de vordering, is hij niet in de gelegenheid geweest deugdelijk op de stelling van de COR te reageren en was hij (daardoor) niet in staat (alle) vragen van de Ktr over de certificering van Verzuimreductie te beantwoorden. Dit brengt mee dat niet alle relevante feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen ter beoordeling van de vraag of Verzuimreductie als een gecertificeerde arbodienst in de zin van art 14a Arbowet kan worden beschouwd. In het kader van dit kort geding kan dus niet worden vastgesteld of deze grondslag dient te leiden tot toewijzing van de vordering.

Het beroep op art 27 lid 1 sub d WOR slaagt wel. Van een instemmingsplichtig besluit kan enkel sprake zijn indien en voor zover voorschriften van o.m. de Arbowet keuzevrijheid aan de ondernemer geven. De ondernemer heeft keuzevrijheid m.b.t. het sluiten van een overeenkomst met een arbodienst. De kern van het geschil is of aard, inhoud en gevolgen van het besluit meebrengen dat dit toch niet onder art 27 lid 1 sub d valt, zoals Veolia aanvoert. 2 Van de 10 bedrijfsonderdelen van Veolia worden geconfronteerd met de pilots, omvattende ongeveer 21% van het totale aantal werknemers bij Veolia (750 van de 3500 werknemers). Juist bij deze bedrijfsonderdelen is het ziekteverzuim hoog. Verzuimreductie hanteert een andere werkwijze dan de overige voor de aanbesteding uitgenodigde arbodiensten en zij garandeert daarbij een vermindering van het ziekteverzuim tot 20%. De pilots zullen 9 maanden duren, althans dit heeft Veolia gesteld. De overeenkomst met Verzuimreductie is de COR en de Ktr niet bekend. Dus is niet controleerbaar of deze periode kan worden verlengd. Maar ook indien wordt uitgegaan van een periode van 9 maanden is, mede gelet op voornoemde vaststellingen, duidelijk dat de pilots geruime tijd gevolgen zullen hebben, of kunnen hebben voor een aanzienlijke groep (kwetsbare) werknemers en dat de pilots dus een impact zullen hebben binnen Veolia vanwege de veranderingen voor deze werknemers. Dit brengt de Ktr tot het voorlopige oordeel dat sprake is van een instemmingsplichtig besluit. 

Dat er sprake is van een proef teneinde gegevens te verzamelen en dat Veolia (nog) geen definitieve keuze voor Verzuimreductie heeft gemaakt en het besluit in zoverre omkeerbaar is, terwijl hij heeft erkend dat de COR bij de definitieve beslissing instemmingsrecht heeft, ontneemt gelet op hetgeen is overwogen, niet het instemmingsplichtige karakter aan het besluit. 

Verder zal Veolia belangen hebben bij uitvoering van de pilots en is het aannemelijk dat een langere periode is vereist om bruikbare evaluatieresultaten te verkrijgen. Echter dit zijn geen argumenten om de instemmingsplichtigheid opzij te zetten. Veeleer zijn dit factoren welke aan de orde kunnen komen in een procedure over vervangende instemming ex art 27 lid 4 WOR. Veolia heeft betoogd dat in deze procedure meegewogen zou moeten worden of vervangende toestemming zou kunnen worden gegeven. De Ktr ziet daarvoor nu geen ruimte. Dit geldt te meer nu nog niet is vastgesteld wat de invloed is van de artt 14 en 14a Arbowet op de besluitvorming van Veolia. Overigens heeft Veolia onvoldoende gesteld (over o.m. de inhoud van het contract met Verzuimreductie) om nu al een gewogen oordeel te kunnen vormen over een eventuele vervangende instemming. 
Het voorgaande brengt mee dat sprake is van een instemmingsplichtig besluit. Omdat instemming van de COR ontbreekt, is het besluit nietig. De Ktr gebiedt Veolia dan ook de pilots te staken.

DATUM UITSPRAAK: 31 oktober 2011
RECHTERLIJK COLLEGE: Kantonrechter Breda (kort geding)
NAAM PARTIJEN: COR Veolia Transport Nederland/Veolia Transport Nederland Holding BV
VINDPLAATS: LJN: BU2906, JAR 2011/303 en RvM 2011 afl. 12 blz. 16 e.v.

Advokatenkollektief Utrecht