Uitspraak: Geen beroep mogelijk bij OK na negatief advies Gemeente OR vanwege politiek primaat
Kan een Gemeente OR, wanneer het advies zonder voorbehoud is gevaagd, na het afgeven van een negatief advies bij de OK in beroep? (ECLI:NL:GHAMS:2015:4890 en ARO 2015/238)Uitspraak Ondernemingskamer: Nee, het beroep is ongegrond nu het besluit genomen is door het college van B&W en deze geen WOR bestuurder is, en het besluit onder het politiek primaat valt; de regel zoals deze blijkt uit vaste rechtspraak van de OK dat wanneer een ondernemer zonder voorbehoud advies heeft gevraagd, de voorschriften van het adviesrecht incl. beroepsprocedure daarop van toepassing zijn (‘eens gegeven blijft gegeven’), geldt niet voor zover het besluit van medezeggenschap is uitgesloten o.g.v. art 46d onder b WOR.
Situatie
De colleges van B&W van Diemen, Uithoorn en Ouder-Amstel gaan onder de naam DUO+, een intensieve samenwerking aan. Zij willen een Shared Service Organisatie (SSO) opzetten en deze onderbrengen in DUO+. Op 14 april 2015 heeft de gemeentesecretaris van Uithoorn, mede namens de andere WOR-bestuurders de ondernemingsraden hierover advies gevraagd. De OR Diemen heeft een negatief advies uitgebracht. De gemeenteraad van Diemen heeft op 30 april 2015 met het voorstel ingestemd. Op 13 mei 2015 heeft het college van B&W de OR geïnformeerd naar aanleiding van het negatieve advies dat de gemeenteraad het principe besluit heeft genomen tot overdracht van de bedrijfsvoeringtaken van Diemen naar de SSO DUO+ m.i.v. i januari 2016. De OR stelt daarop beroep in.
Ondernemingskamer
De OR is namens de bestuurder in de gelegenheid gesteld op ‘grond van art 25 lid 1 WOR’ advies te geven over het globale ontwerp van de nieuwe DUO+ organisatie. De bestuurder heeft tijdens de zitting bevestigd dat hij met deze aanvraag het oog heeft gehad op het voorgenomen besluit voor de PIOFACH-taken mee te doen in de DUO+-samenwerking. Over (voorgenomen) uitvoeringsbesluiten over de (her)inrichting van de organisatie en (regeling van de) personele gevolgen zullen later afzonderlijke adviestrajecten volgen. Hij heeft voorts bevestigd dat het besluit is genomen door het college van B&W na toestemming van de gemeenteraad.
De OK volgt partijen in hun gemeenschappelijk uitgangspunt dat deze procedure op geen ander besluit betrekking heeft dan het door het college van B&W aan de gemeenteraad in de raadsvoordracht voorgelegde besluit. Het besluit om de PIOFACH-taken over te hevelen naar de SSO DUO+ is, overeenkomstig art 1 lid 2 van de Wet gemeenschappelijke regelingen, een besluit van het college van B&W, na toestemming van de gemeenteraad.
Het college van B&W is geen bestuurder, zie art 46d onder a, 3° WOR. Bovendien vergt het besluit een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen en valt het onmiskenbaar onder de reikwijdte van het primaat van de politiek. O.g.v. art 46d sub b WOR is het besluit van advies- en beroepsrecht uitgesloten, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de gemeente betrokken personen. Gevolgen die in dit geding niet aan de orde zijn.
Dat de gemeente Diemen zonder enig voorbehoud (onverplicht) advies heeft gevraagd en heeft gehandeld alsof het adviesrecht van de OR van art 25 WOR op het besluit van toepassing is, heeft niet tot gevolg dat de OR tegen dit besluit toch met vrucht beroep kan instellen. De regel zoals deze blijkt uit vaste rechtspraak van de OK dat wanneer een ondernemer zonder voorbehoud advies heeft gevraagd, de voorschriften van het adviesrecht incl. beroepsprocedure daarop van toepassing zijn (‘eens gegeven blijft gegeven’), geldt niet voor zover het besluit van medezeggenschap is uitgesloten o.g.v. art 46d onder b WOR. Toepassing van die regel in een geval als dit zou ertoe (kunnen) leiden dat een democratisch genomen besluit waaraan een politieke afweging ten grondslag ligt alsnog wordt onderworpen aan rechterlijke toetsing, terwijl art 46d onder b WOR dat juist wil voorkomen (vgl. HR 8 november 2013 ECLINL:HR2013:1139, De Mirandabad en de daarin aangehaalde jurisprudentie van de HR).
De omstandigheid dat de WOR-bestuurder onverplicht advies heeft gevraagd over een besluit dat vanwege het primaat van de politiek aan medezeggenschap is onttrokken, kan er daarom niet toe leiden dat besluitvorming van democratisch gelegitimeerde organen aldus kan worden doorkruist door medezeggenschap van werknemers. Een andere opvatting zou bovendien leiden tot het ongerijmde resultaat dat, indien de OK Diemen zou verplichten tot intrekking of ongedaanmaking van het besluit, de vrijheid van het college van B&W en de gemeenteraad om zelfstandig de voor- en nadelen van het besluit af te wegen zou worden aangetast. Daarom komt de OK terug van de andersluidende opvatting die ten grondslag ligt aan OK 9 februari 2012 ECLI:NL:GHAMS:2012:BV733i, OR gemeente Middelburg). Dit leidt ertoe dat het beroep van de OR ongegrond is en dat de verzoeken worden afgewezen.
Instantie: Hof Amsterdam (OK 19 november 2015
Partijen: OR Gemeente Diemen/Gemeente Diemen
Vindplaats: ECLI:NL:GHAMS:2015:4890 en ARO 2015/238
Sprengers Advocaten Utrecht
Voor juridisch commentaar klik hier: https://www.sprengersadvocaten.nl/publicaties/adviesrecht-or-bij-overheid-verder-uitgehold/
