Overdracht zeggenschap en fusie
Uitspraak: Fusiegedragsregels en OR advies

Hebben de vakbonden voldoende gelegenheid gehad wezenlijke invloed uit te oefenen op het fusiebesluit van de ondernemer?(Rechtspraak voor Medezeggenschap 2008 afl. 4 blz. 19 e.v)

Uitspraak Geschillencommissie Fusiegedragsregels: Ja, de vakbonden hebben het tegendeel onvoldoende aannemelijk gemaakt. Echter, de ondernemer heeft de OR onvoldoende in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van het oordeel van de vakbonden over de voorgenomen fusie, terwijl de OR niet expliciet had aangegeven dat hij afzag van het kennis nemen van dat oordeel alvorens hij zijn advies uitbracht.

Situatie:

Tot de onderhavige fusie waren alle aandelen van verweerster in handen van Euralcom BV (onderdeel Euralcom Groep). Vanaf 2003 was er sprake van een negatieve trend in de financiële resultaten van de Euralcom Groep. In augustus 2007 is surseance van betaling aangevraagd (en verleend) door de Euralcom Groep en door Euralcom BV. De bewindvoerders hebben besloten de aandelen in Brabant Alucast International BV te verkopen. Zij hebben daartoe een veiling georganiseerd. Er bleken 2 gegadigden te zijn met een redelijk bod. Op 25 oktober 2007 hebben deze 2 partijen besprekingen gevoerd met de bewindvoerders. De uitkomst daarvan was dat aan één van de gegadigden,Janivo Holding BV, exclusiviteit werd toegekend om tot een koopovereenkomst te komen. 

Verweerster heeft op 29 oktober 2007 advies aan haar OR gevraagd. Diezelfde dag heeft de OR positief geadviseerd. Op 2 november 2007 heeft verweerster de voorgenomen verkoop door Euralcom BV van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van verweerster aan Janivo Holding BV, aan verzoeksters gemeld als bedoeld in art 4 lid 1 SER-Fusiegedragsregels 2000 (F2000). Deze melding is op 5 november 2007 door verzoeksters ontvangen. In deze brief vermeldt verweerster dat haar OR positief heeft geadviseerd. Op 7 december 2007 is de fusie tot stand gekomen.

Verzoeksters hebben de Geschillencommissie Fusiegedragsregels (de Commissie) verzocht op grond van art 32 lid 1 F2000 vast te stellen dat verweerster de F2000 bij totstandkoming van de verkoop van aandelen (in haar geplaatste kapitaal) door Euralcom BV aan Janivo Holding BV niet naar behoren heeft nageleefd. Zij heeft art 4 leden 1, 6 en 7, F2000, niet correct nageleefd, doordat zij in strijd met dit artikel, de vakbonden eerst nadat de (centrale) OR positief advies had uitgebracht (op 29 oktober 2007) van de voorgenomen fusie op de hoogte heeft gebracht (bij brief van 2 november 2007; ontvangen op 5 november 2007). Daardoor kon het oordeel van de bonden niet meer van wezenlijke invloed zijn op het al dan niet tot stand komen van de fusie en op de modaliteiten daarvan. Verzoeksters hebben de Commissie voorts verzocht te beslissen dat deze niet-naleving van art 4, leden 1, 6 en 7, F2000 een ernstig karakter draagt en in ernstige mate verwijtbaar is in de zin van art 32 lid 3 F2000. Verweerster stelt dat art 4 lid 7 F2000 geen volgorde beoogt aan te geven waarin OR en bonden in het fusietraject betrokken moeten worden. Zij meent dat zij zowel haar OR als de vakbonden afdoende in de gelegenheid heeft gesteld wezenlijke invloed uit te oefenen op het te nemen fusiebesluit. Op 2 november 2007 waren de besprekingen met de potentiële fusiepartner nog in een zeer vroeg stadium en het oordeel van de bonden kon nog van wezenlijke invloed zijn op het fusiebesluit.

Geschillencommissie Fusiegedragsregels:

Verzoeksters baseren hun klacht op schending van art 4 leden 1 en 6 F2000. De Commissie merkt het volgende op. Het 6e lid van art 4 bepaalt dat aan de voorgaande leden op zodanige wijze uitvoering moet worden gegeven dat het oordeel van de vakbonden van wezenlijke invloed kan zijn op het al dan niet tot stand komen van de fusie en op de modaliteiten daarvan. De bonden dienen te worden ingelicht en geraadpleegd voordat de fusiepartijen overeenstemming bereiken over de fusie. Met het begrip ‘overeenstemming' wordt niet gedoeld op de datum van het ondertekenen van de overeenkomst, maar op het bereiken van wilsovereenstemming tussen de onderhandelende partijen over de fusie en de wezenlijke modaliteiten daarvan. Hier was op 25 oktober 2007 duidelijk welke partij in beginsel de koper zou worden, namelijk Janivo Holding BV. 

Over de voor de aandelen te betalen prijs bestond — via de veilingmethode — eveneens overeenstemming. Uit het 80e kwartaalverslag van de Commissie voor Fusieaangelegenheden blijkt dat de ruimte voor naleving van art 4 F2000 onder de oude fusiecode niet afhankelijk was van de fusiemethode. Die uitleg is naar het oordeel van de Commissie analoog van toepassing op F2000. Uiteindelijk resulteert de veilingmethode op deze wijze gewoonlijk in een uitnodiging door de verkoper (Euralcom BV) aan de potentiële koper (Janivo Holding BV) tot het uitbrengen van een definitief en bindend bod. Dit vond op 25 oktober 2007 plaats. Dit impliceert overigens niet dat op die dag tussen de over de fusie onderhandelende partijen overeenstemming werd bereikt in de zin van art 4, lid 1. De veilingmethode roept vragen op over het juiste tijdstip en de juiste wijze van toepassing van de F2000. 

Met name is hier in het geding art 4 lid 3 F2000 de voor de F2000 wezenlijke regel dat de vakbonden de gelegenheid behoren te krijgen ten overstaan van de betrokken besturen hun oordeel over de fusie te geven `voordat daarover overeenstemming wordt bereikt'. Van `voordat overeenstemming wordt bereikt' is bij de veilingmethode in principe sprake zodra de verwachting gewettigd is dat met een of meer deelnemers aan de veilingmethode overeenstemming zal worden bereikt. Bij de toepassing van de veilingmethode zal dit tijdstip dus gewoonlijk vallen op het moment waarop door de verkoper aan één daartoe door hem op basis van het voorafgaande overleg geselecteerde potentiële koper de uitnodiging wordt gericht tot het uitbrengen van een definitief bod. Hier was daarvan in ieder geval op 25 oktober 2007 sprake. De vraag is of er op 2 november 2007, de datum waarop verzoeksters zijn ingelicht, nog onderhandelingen mogelijk waren zodat verzoeksters nog invloed hadden kunnen uitoefenen op het al dan niet tot stand komen van de fusie en op de modaliteiten daarvan. Verweerster stelt dat dit het geval was, omdat de onderhandelingen met de koper toen nog in een zeer vroeg stadium verkeerden. 
Verzoeksters hebben het tegendeel onvoldoende aannemelijk gemaakt waardoor het voor de Commissie niet mogelijk is een oordeel te geven over de mogelijkheid voor verzoeksters wezenlijke invloed uit te oefenen. De door hen gestelde klacht over art 4, lid 6, F2000 wordt daarom ongegrond geacht. 

Voor zover de klacht ziet op lid 1 van art 4 F2000, komt deze na het vooroverwogene geen zelfstandige betekenis meer toe en wordt deze op die grond eveneens ongegrond geacht. 

Over de door verzoeksters ook gestelde schending van art 4 lid 7, F2000 overweegt de Commissie het volgende. Ingevolge dit lid moet de OR door de fusiepartij en in de gelegenheid worden gesteld kennis te nemen van het oordeel van de vakbonden, opdat hij daarmee rekening kan houden bij het uitbrengen van zijn advies op grond van art 25 WOR. De essentie van dit voorschrift is een zekere mate van afstemming te waarborgen tussen de medezeggenschapstrajecten van OR-en enerzijds en vakbonden anderzijds. Verweerster heeft de OR onvoldoende in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van het oordeel van verzoeksters over de voorgenomen fusie terwijl de OR niet expliciet had aangegeven dat hij afzag van het kennis nemen van het oordeel van de vakbonden alvorens hij zijn advies uitbracht aan verweerster. Tenzij de OR aangeeft geen kennis te willen nemen van de standpunten van de betrokken bonden geven de F2000 wel degelijk een volgorde van formele consultatie aan. Op basis van art 4 F2000 en art 25 WOR is die volgorde als volgt: eerst dienen de betrokken bonden een oordeel te geven over de voorgenomen fusie. De OR neemt van dat oordeel kennis alvorens hij adviseert. Mede op die wijze kan het oordeel van de betrokken bonden van wezenlijke invloed zijn op het fusiebesluit en de modaliteiten van de fusie. Art 4 lid 7, F2000 is dus door verweerster geschonden. Deze niet-naleving draagt geen ernstig karakter en is niet in ernstige mate verwijtbaar, als verwoord in art 32, lid 3 F2000 zodat het bevorderen van actieve openbaarmaking van deze beslissing niet in de rede ligt.

DATUM UITSPRAAK: 12 maart 2008
RECHTERLIJK COLLEGE: Geschillencommissie Fusiegedragsregels
NAAM PARTIJEN: FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond / Brabant Alucast International BV
VINDPLAATS: Rechtspraak voor Medezeggenschap 2008 afl. 4 blz. 19 e.v.

Advokatenkollektief Utrecht