Vakantie- en verlofregeling
Uitspraak: Doktersbezoek tijdens werktijd (2)

Heeft de OR instemmingsrecht over de intrekking door de ondernemer van het doorbetaald doktersverlof?(Rechtspraak voor Medezeggenschap 2009 afl. 2 blz. 19 e.v.)

Uitspraak Kantonrechter Breda: Nee, het met behoud van loon (buitengewoon) verlof opnemen voor doktersbezoek, valt niet onder een regeling die tot doel heeft het ziekteverzuim binnen de onderneming te reguleren of te beperken. Het doel van de regeling is immers om te bepalen voor wiens rekening de kosten van een in de regeling genoemde buitengewone omstandigheid, i.c. het bezoek van een werknemer tijdens werktijd aan de dokter komen. 

Situatie:

De ondernemer is, evenals Essent Distributie een business unit van het Essent concern. Voor 1 januari 2008 hadden de business unit Distributie en de ondernemer een eigen CAO (CAO Distributie en CAO Productie). Na de harmonisering van deze CAO's geldt voor de ondernemer (evenals voor Essent Distributie) per 1 januari 2008 de (sector)CAO Energie. In de CAO Distributie was onder art 8.2.1 lid 1 sub f bepaald dat de werknemer met behoud van salaris buitengewoon verlof kon opnemen gedurende de voor het noodzakelijk bezoek aan de dokter of specialist benodigde tijd, voor zover dit niet in de vrije tijd van de werknemer kon geschieden. Een soortgelijke regeling was niet opgenomen in de CAO Productie en is niet (uit de CAO Distributie) in de nieuwe CAO Energie overgenomen. Bij e-mail van 8 mei 2008 heeft de ondernemer zijn leidinggevenden erop gewezen dat medewerkers onder de CAO Energie geen recht hebben op doorbetaald buitengewoon verlof voor doktersbezoek en dat dit bij voorkeur in eigen tijd moet plaatsvinden. De code om verlof voor doktersbezoek te registreren (D7i) is n.a.v. deze e-mail uit het urenverantwoordingsysteem van de ondernemer gehaald. 

In reactie op genoemde e-mail heeft de OR de nietigheid ingeroepen van het besluit om de bestaande regeling t.a.v. doorbetaald verlof voor doktersbezoek te wijzigen, omdat daarvoor geen instemming is gevraagd. De ondernemer heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een bestaande regeling en dat het onderwerp bovendien een CAO-aangelegenheid is en er dus geen instemmingsrecht van de OR geldt. De OR stelt zich op het standpunt dat er op basis van structureel en collectief gebruik bij de ondernemer een regeling bestaat dat medewerkers met behoud van loon buitengewoon verlof kunnen opnemen voor een bezoek aan de dokter, ook al is deze regeling niet schriftelijk (bij CAO of bedrijfsreglement) vastgelegd. Voor wijziging van deze regeling heeft de ondernemer o.g.v. art 27 lid 1 sub d WOR zijn instemming nodig. Het betreft een regeling die tot doel heeft ziekteverzuim te voorkomen dan wel te beperken, althans die trekken vertoont van een regeling op het gebied van ziekteverzuim en daarom volgens jurisprudentie van de HR tevens instemmingsplichtig is. De ondernemer betwist dat er sprake is van een regeling op het gebied van betaald doktersverlof en dat deze door gebruik is ontstaan. Volgens hem is slechts op individuele basis (met maatwerk) afgeweken van de norm dat doktersbezoek in de eigen tijd dient plaats te vinden en dat – indien dit doktersbezoek toch onder werktijd plaatsvindt – de werknemer deze tijd diezelfde dag inhaalt. De e-mail van de ondernemer diende slechts om een einde te maken aan de praktijk dat niet iedere leidinggevende op dezelfde manier omging met het toekennen van incidenteel verlof voor doktersbezoek. Het (meest verstrekkende) verweer van de ondernemer luidt dat – indien er binnen de business unit een regeling bestaat die betaald doktersverlof mogelijk maakt – deze regeling niet ziet op de limitatief onder art 27 WOR opgenomen onderwerpen en wijziging of intrekking daarvan dus niet aan instemming van de OR is onderworpen.

Kantonrechter:

De Ktr bespreekt eerst dit verweer en gaat er daarbij veronderstellenderwijze van uit dat er zowel voor als na 1 januari 2008 bij de ondernemer een door het gebruik ontstane regeling heeft bestaan. O.g.v. art 27 lid 1 WOR behoeft een ondernemer instemming van de OR voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van de in dat artikel opgesomde regelingen. Deze opsomming is uitputtend bedoeld. Art 27 lid 1 onder d bepaalt dat de ondernemer instemming van de OR behoeft voor regelingen op het gebied van arbeidsomstandigheden, ziekteverzuim of het re-integratiebeleid. In de lijn van de uitspraken van de HR (m.n. NJ 2003 141) komt het er bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een regeling op het gebied van ziekteverzuim op aan of het doel van de betreffende regeling gelegen is in het reguleren, dan wel terugdringen van het ziekteverzuim binnen de onderneming (bijv. een verzuimreglement of een bonusregeling waarbij de werknemer wordt beloond indien hij zich niet of minder vaak ziek meldt). 

Naar het oordeel van de Ktr kan een regeling die het mogelijk maakt om met behoud van loon (buitengewoon) verlof op te nemen voor doktersbezoek niet worden geschaard onder een regeling die tot doel heeft om het ziekteverzuim binnen de onderneming te reguleren of te beperken. Het doel van de regeling van het buitengewoon verlof, waarvan het een onderdeel uitmaakt, is immers om te bepalen voor wiens rekening de kosten van een in de regeling genoemde buitengewone omstandigheid, i.c. het bezoek van een werknemer tijdens werktijd aan de dokter komen. Als o.g.v. gebruik een regeling is ontstaan, op grond waarvan die kosten ten laste van de werkgever komen – zoals door de OR gesteld – dan duidt dit niet op een welbewuste keuze van de werkgever om de kosten voor zijn rekening te nemen. Het is dus eerder een tegenargument voor de stelling dat sprake is van een regeling die de regulering of beperking van het ziekteverzuim ten doel heeft dan een ondersteuning daarvan. Een regeling waarbij de kosten van doktersbezoek tijdens werktijd voor rekening van de werknemer zijn, zou ertoe kunnen leiden dat een werknemer, die zich te ziek voelt om aan het werk te gaan of te blijven minder snel een bezoek aan de dokter brengt dan hij zou doen als de kosten voor rekening van de werkgever zouden zijn. Die omstandigheid raakt echter niet aan de beslissing van de werknemer of hij zal verzuimen. De ervaring leert dat een dergelijke beslissing immers doorgaans wordt genomen o.g.v. het eigen oordeel van de werknemer over zijn arbeidsgeschiktheid en los van het (al dan niet financieel door de werkgever gefaciliteerde) bezoek aan een dokter en diens oordeel omtrent de verzuimklachten. 

Naar het oordeel van de Ktr staat een regeling voor doktersbezoek tijdens werktijd, of de kosten hiervan nu voor rekening van de werkgever of van de werknemer zijn, dus in een zodanig ver verwijderd verband met regelingen omtrent het beperken of reguleren van ziekteverzuim dat een regeling als hier aan de orde daarmee (in lijn met HR 26 juni 1987 NJ 1988 93) niet gelijk kan worden gesteld. De conclusie is dat geen sprake is van een regeling waarvoor de ondernemer o.g.v. art 27 WOR bij wijziging of intrekking instemming van de OR behoeft. 

Het voorgaande maakt beantwoording van de vraag of er bij de ondernemer daadwerkelijk (ook na 1 januari 2008) een regeling bestond voor het opnemen van buitengewoon verlof voor doktersbezoek met behoud van loon, overbodig. De Ktr acht het – mede gelet op het bestaan van een codering in het urenverantwoordingssysteem voor het opnemen van dergelijk verlof – aannemelijk dat werknemers – ook na invoering van de CAO Energie – betaald doktersverlof is toegekend. Partijen hebben echter nagelaten aan te tonen dat sprake was van een gebruik en/of vaste, algemene praktijk. Zij hebben (beperkt) navraag gedaan onder leidinggevenden en personeel, waarbij tegenstrijdige antwoorden zijn verkregen. Teneinde vast te kunnen stellen of er op basis van gebruik een regeling was, zou nader onderzoek nodig zijn. Omdat de resultaten daarvan de uitkomst van deze procedure niet beïnvloedt, nu een dergelijke regeling niet onder art 27 WOR valt, kan nader onderzoek achterwege blijven. De OR dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

DATUM UITSPRAAK: 18 december 2008
RECHTERLIJK COLLEGE: Kantonrechter Breda
NAAM PARTIJEN: OR Productie Essent/Essent Productie BV
VINDPLAATS: Rechtspraak voor Medezeggenschap 2009 afl. 2 blz. 19 e.v.

Advokatenkollektief Utrecht