Politiek primaat
Uitspraak: Afwijken van OR-advies (7)

Is de gemeente verplicht de OR advies te vragen over het totale pakket aan besluiten over de privatisering en mag de OR haar aan de eerdere toezegging over het budget neutraal zijn van de verzelfstandiging houden?(JOR 2000/191)

Uitspraak Ondernemingskamer: Ja, de gemeente kan achteraf niet aanvoeren dat de privatisering onder het politiek primaat valt en de OR mag er van uitgaan dat gegarandeerd was dat de privatisering budgettair neutraal zou verlopen.

Situatie:

Tot de onderneming van OCW, waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld, behoort de “jeugdtandzorg”. In 1996 heeft de gemeente in principe besloten om de jeugdtandzorg te privatiseren. In november 1998 heeft de bestuurder de OR advies gevraagd over het voornemen om, in afwachting van de voorgenomen privatisering, jeugdtandzorg tijdelijke intern te verzelfstandigen. Daarbij werd aangegeven dat de verzelfstandiging budget-neutraal moest geschieden. 

De OR bracht voorwaardelijk positief advies uit over de verzelfstandiging waarbij uitdrukkelijk werd verwezen naar het uitgangs­punt van de wethouder dat het een en ander budgettair neutraal zou plaatsvinden. Op 17 december 1998 besloot de gemeente, vooruitlopend op de privatisering, tot interne verzelf­standiging. Toen het voorstel tot privatisering in november 1999 aan de gemeenteraad werd voorgelegd bleek dat het voornemen bestond om bepaalde kosteneffecten van de privatise­ring door te belasten aan OCW. Na protest van de OR werd op 18 november 1999 een aanvullend advies aan de OR gevraagd “aangezien de financiële betrokkenheid van OCW bij de uitvoering van de privatisering is gewijzigd”. Op 25 november 1999 heeft de OR negatief geadviseerd. 

Diezelfde dag besloot de gemeen­teraad tot privatisering van de jeugdtandzorg, waarbij de oorspronkelijk in het raadsvoorstel voorkomende zin “de vorming van deze voorziening wordt opgevangen binnen de begroting van de dienst OCW” werd geschrapt. Bij brief van 26 november 1999 deelde de bestuurder aan de OR mee dat hem geen adviesrecht toekomt over het totale pakket van besluiten inzake de privatisering van de jeugdtandzorg. De OR stelde dat indien een voorgenomen besluit impliceert dat een streep wordt gezet door de gegarandeerde budgetneutraliteit, zoals toegezegd bij de interne verzelfstandiging, daarover advies gevraagd had moeten worden. De ondernemingsraad ging in beroep.

Ondernemingskamer: 

De ondernemingsraad is er terecht van uit gegaan dat het privatise­ringsbesluit als zodanig ter advisering op de voet van artikel 25 WOR werd voorgelegd. De gemeente heeft immers geen voorbehoud gemaakt. De gemeente kan achteraf niet meer in redelijkheid betwisten dat het besluit niet adviesplichtig is omdat de jeugdtandzorg ten tijde van het nemen van het besluit niet meer behoorde tot de dienst OCW, of omdat de privatise­ring als zodanig zou vallen binnen het primaat van de politiek, zeker niet nu zij pas tot die opvatting is gekomen nadat het bestreden besluit van 25 november 1999 reeds was genomen. 

In het verzoekschrift klaagt de OR terecht over schending van procedurevoorschriften die er toe strekken de wezenlijke belangen van de ondernemings­raad te beschermen. Er is geen overlegvergadering geweest ondanks een daartoe strek­kend verzoek van de OR en er is bij de kennisgeving van het besluit verzuimd mede te delen waarom van het voorlopig negatief advies is afgeweken. De ondernemingsraad mocht er van uitgaan dat hem was toegezegd onderscheidenlijk gegarandeerd dat de privatisering budgettair neutraal zou verlopen. Het (voorlopig) schrappen in het uiteindelijke besluit van de financiële betrokkenheid van OCW bij de privatisering, dus een alsnog opsplitsen van de besluitvorming in delen, heeft kennelijk slechts tot doel gehad om de OR alsnog buiten spel te zetten. De gemeente moet het besluit intrekken voor zover het betreft die onderdelen op grond waarvan kosten voortvloeiend uit of verband houdend met de privatisering van de jeugd tandzorg direct of indirect worden doorbelast aan en/of afgewenteld op de dienst OCW. 

De ondernemingsraad is er terecht van uit gegaan dat het privatise­ringsbesluit als zodanig ter advisering op de voet van artikel 25 WOR werd voorgelegd. De gemeente heeft immers geen voorbehoud gemaakt. De gemeente kan achteraf niet meer in redelijkheid betwisten dat het besluit niet adviesplichtig is omdat de jeugdtandzorg ten tijde van het nemen van het besluit niet meer behoorde tot de dienst OCW, of omdat de privatise­ring als zodanig zou vallen binnen het primaat van de politiek, zeker niet nu zij pas tot die opvatting is gekomen nadat het bestreden besluit van 25 november 1999 reeds was genomen. In het verzoekschrift klaagt de OR terecht over schending van procedurevoorschriften die er toe strekken de wezenlijke belangen van de ondernemings­raad te beschermen. Er is geen overlegvergadering geweest ondanks een daartoe strek­kend verzoek van de OR en er is bij de kennisgeving van het besluit verzuimd mede te delen waarom van het voorlopig negatief advies is afgeweken. De ondernemingsraad mocht er van uitgaan dat hem was toegezegd onderscheidenlijk gegarandeerd dat de privatisering budgettair neutraal zou verlopen. Het (voorlopig) schrappen in het uiteindelijke besluit van de financiële betrokkenheid van OCW bij de privatisering, dus een alsnog opsplitsen van de besluitvorming in delen, heeft kennelijk slechts tot doel gehad om de OR alsnog buiten spel te zetten. De gemeente moet het besluit intrekken voor zover het betreft die onderdelen op grond waarvan kosten voortvloeiend uit of verband houdend met de privatisering van de jeugd tandzorg direct of indirect worden doorbelast aan en/of afgewenteld op de dienst OCW. 

DATUM UITSPRAAK: 9 maart 2000
RECHTERLIJK COLLEGE: Ondernemingskamer
NAAM PARTIJEN: Ondernemingsraad Dienst Onderwijs en Cultuur en Welzijn Gemeente Den Haag / Gemeente Den Haag 
VINDPLAATS: JOR 2000/191;ROR 2000/14; JAR 2000/79

Advokatenkollektief Utrecht