Uitspraak: Adviesrecht bij aanbesteding (1)
Moet de ondernemer van een openbaar vervoerbedrijf advies vragen aan de OR over een bieding op een vervoerconcessie, die zou kunnen leiden tot een belangrijke uitbreiding van werkzaamheden? (JAR 2001/235)
Uitspraak Ondernemingskamer: Ja, het doen van een aanbesteding dient in dit geval gezien te worden als een adviesplichtig voorgenomen besluit.
Situatie:
De ondernemer, BBA, verzorgt openbaar vervoer, hoofdzakelijk per bus in de provincie Brabant. In de onderneming werken 1100 personen, waarvan de meesten als buschauffeur. Als gevolg van de op 1 januari 2001 van kracht geworden Wet personenvervoer 2000 zijn de bestuurlijke bevoegdheden inzake openbaar vervoer gedecentraliseerd. Er zijn concessiegebieden afgebakend welke door de betrokken lagere overheden met toepassing van de Europese aanbestedingsrichtlijn aan kandidaat-vervoerders dienen te worden aangeboden. De Provincie Zuid-Holland heeft in het voorjaar 2001 een aanbestedingsprocedure in gang gezet voor het vanaf 1 januari 2002 voor een periode van zes jaar verzorgen van openbaar vervoer in het gebied Hoekse Waard /Goeree-Overflakkee. De provincie heeft in mei 2001 vier kandidaten, waaronder BBA, uitgenodigd tot het doen van een aanbieding. De provincie heeft de daarbij geldende voorwaarden neergelegd in een uitvoerig Bestek. Bij brief van 5 juli 2001 heeft de ondernemingsraad aan de ondernemer geschreven vernomen te hebben dat BBA van plan was mee te dingen naar de concessie voor de Hoekse Waard en meegedeeld van mening te zijn dat de ondernemingsraad advies gevraagd dient te worden over de bieding. Op 16 juli 2001 heeft BBA haar offerte bij de provincie ingeleverd. Deze offerte bestaat uit vier delen, te weten de Aanbieding, het Bedrijfsprofiel BBA, het Vervoerplan en het Businessplan. Bij brief van 17 juli 2001 deelde BBA aan de ondernemingsraad mee dat de bieding op de concessie niet een adviesplichtig besluit betrof, omdat een concessie behoort tot de normale bedrijfsactiviteiten onder de wetgeving "personenvervoer 2000'. De provincie heeft op 14 augustus 2001 bekend gemaakt dat de concessie is gegund aan Connexxion. De ondernemingsraad meent dat hem advies gevraagd had moeten worden over de bieding zoals gedaan op 16 juli 2001, aangezien het betreft een belangrijke uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming (art. 25 lid 1 onder de WOR). De ondernemingsraad ging in beroep.
Ondernemingskamer:
Het gunnen van de concessie aan BBA zou leiden tot uitbreiding van het personeelsbestand met tenminste 170 personen en de omzet (NLG 200 miljoen) zou toenemen met NLG 32,5 miljoen. Het gaat dus om een belangrijke uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming. Ook al wordt aangenomen dat BBA met een zekere regelmaat biedingen zal uitbrengen op vervoersconcessies, dan neemt dit nog niet weg dat haar voornaamste activiteit het daadwerkelijk verzorgen van openbaar vervoer blijft en dat een wijziging in de door haar bediende vervoersgebieden daarbij telkens een incidentele – al of niet belangrijke- verandering in haar bedrijfsvoering vormt. Het feit dat BBA niet alleen nieuwe concessies verwerft, maar mogelijk ook bestaande concessies zou kunnen verliezen, doet niet af aan het feit dat de gunning van deze concessie zou leiden tot een belangrijke uitbreiding van de werkzaamheden. Ook het verweer dat een eventuele overgang van de 170 in het concessiegebied werkzame personen zou zijn voortgevloeid uit een in de Wet personenvervoer 2000 neergelegde verplichting, faalt op die grond. Gezien de mate van concreetheid van de bieding heeft BBA zich door de bieding op essentiële punten vastgelegd jegens de provincie. De aangeboden vervoersvoorwaarden hadden een definitief karakter, gelet op de verhouding tussen het Bestek en Aanbieding en gelet op het feit dat BBA verplicht is het aanbod gestand te doen tot 1 januari 2002. Een andere conclusie zou zich slecht verdragen met de aard van een openbare aanbestedingsprocedure. De aanbieding moet dus worden aangemerkt als een adviesplichtig besluit op grond van art. 25 WOR.
DATUM UITSPRAAK: 19 oktober 2001
RECHTERLIJK COLLEGE: Ondernemingskamer
NAAM PARTIJEN: Ondernemingsraad NV Brabantse Buurtspoorwegen en Autodiensten BBA / NV Brabantse Buurtspoorwegen en Autodiensten BBA
VINDPLAATS: 19 JAR 2001/235; JOR 2001/262
Advokatenkollektief Utrecht
