Uitspraak: Adviesrecht bij aanbesteding
Is de NS en NS Reiziger verplicht om de OR om advies te vragen over het besluit om niet deel te nemen aan de openbare aanbesteding van de concessie in een regionale spoorlijn?
Uitspraak Ondernemingskamer: Ja, het besluit niet rechtstreeks mee te dingen naar de lijn Zutphen-Oldenzaal is adviesplichtig: het besluit is belangrijk en het adviesrecht is toegezegd. Holding heeft terzake te gelden als medeondernemer.
Situatie:
NV NS is enig aandeelhoudster van NS Groep NV, welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhoudster en tevens bestuurder is van NS Reizigers BV. NS Reizigers houdt één derde van de aandelen in Syntus BV. De overige aandelen in Syntus worden gehouden door Connexion Holding NV en Cariane Multiomodel International BV. Bij NS Reizigers werken ongeveer 10.000 personen, waarvan 7.000 behoren tot het rijdend personeel. Op de spoorlijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal zijn 62 fte’s ingezet. Op grond van een in november 1998 gesloten overeenkomst tussen de Staat en NS Reizigers, verzorgt NS Reizigers een treindienst op dit traject. De zeggenschap over een aantal als onrendabel bekend staande regionale spoorlijnen, waaronder de lijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal, is of wordt door de Staat overgedragen aan regionale overheden, om deze in staat te stellen deze lijnen openbaar aan te besteden. Uit een bericht in onder meer het personeelsblad de Koppeling van 12 april 2002 blijkt dat de NS ‘gaat voor’ dertien mogelijk aan te besteden lijnen, waaronder de spoorlijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal. In een op 13 april 2002 gepubliceerd interview heeft de directeur personeel en organisatie van NS Reizigers laten weten dat "we iedereen zekerheid bieden. Het gaat nog om 22 lijnen en 13 daarvan zijn van belang, omdat die een directe relatie hebben met ons kernnet. Daar zullen we zelfs een klein verlies voor lief nemen. Maar ook andere lijnen willen we behouden."
Tijdens een overleg op 17 juli 2002 tussen de OR en het bestuur van NS Reizigers is meegedeeld dat indien de spoorlijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal openbaar wordt aanbesteed, NS door tussenkomst van Syntus zal meedingen naar de concessie. In augustus 2002 is openbare aanbesteding van deze lijn gestart. Daarop heeft de OR schriftelijk meegedeeld het niet eens te zijn met aanbesteding via Syntus en gevraagd om door middel van een adviesaanvraag te worden "geïnformeerd". Bij brief van 14 oktober 2002 liet de bestuurder van NS Reizigers de OR weten dat het medezeggenschapstraject niet vlekkeloos is verlopen, nu noch aan de COR noch aan de OR advies is gevraagd. Over de bieding door tussenkomst van Syntus op deze concessie werd opgemerkt dat er dus nog korte tijd beschikbaar is om zo goed mogelijk recht te doen aan het betrekken van de medezeggenschap. De OR voert bij de Ondernemingskamer aan dat uit de brief van 9 september 2002 van de productiedirecteur Netwerk Noordoost van NS Reizigers, waarin hij laat weten dat naar de opvatting van NS een bod op de concessie op de lijn Zutphen-Hengelo-Oldenzaal door tussenkomst van Syntus de meeste kans van slagen maakt, volgt dat NS Reizigers het besluit heeft genomen niet zelf mee te dingen naar de concessie voor deze lijn en dat hem ten onrechte hierover geen advies is gevraagd.
Ondernemingskamer:
Met het besluit om door tussenkomst van Syntus een offerte uit te brengen, hebben NS Reizigers en NS (in)direct kenbaar gemaakt niet van plan te zijn zelf een offerte uit te brengen. Uit de stukken blijkt dat beslissingen omtrent aanbestedingen op holdingniveau en in groepsverband worden genomen. Een 100% dochter als NS Reizigers kan zich aan die beslissingen niet onttrekken. Ter zake van het nu aan de orde zijnde besluit moet NS voor de toepassing van art. 25 en 26 WOR geacht worden in de zin van art. 1 lid 1 letter d WOR de onderneming NS Reizigers mede in stand te houden. Gelet op het aantal bij het besluit betrokken werknemers en op de omstandigheid dat ook NS Reizigers zelf het behoud van deze spoorlijn van groot belang acht (zie interview 13 april 2002) betreft het een ‘belangrijk’ en dus adviesplichtig besluit. Maar ook los daarvan komt de OR adviesrecht toe nu hem dat zowel in een brief van NS Reizigers van 24 maart 1998 als blijkens de brief van 14 oktober 2002 is toegezegd. Nu de OR ter zake geen advies is gevraagd, is het besluit reeds om die reden als kennelijk onredelijk aan te merken. NS en NS Reizigers zijn gehouden om, alvorens een beslissing omtrent al dan niet deelnemen aan de openbare aanbesteding van de betrokken lijn, aan de OR advies te vragen. Daarbij is van belang dat NS en NS Reizigers bij haar werknemers de verwachting hebben gewekt dat zij bij de aanbesteding van onrendabele lijnen met meer dan gemiddelde inspanning zouden trachten deze voor NS te behouden. NS en NS Reizigers zijn gehouden aan de uit de gewekte verwachtingen voortvloeiende verplichtingen te voldoen. NS en NS Reizigers worden verplicht het besluit om niet mee te dingen in te trekken en om in de haar nog ter beschikking staande tijd met de OR te onderzoeken of en zo ja onder welke voorwaarden NS Reizigers besluit mee te dingen naar het verkrijgen van de concessie.
DATUM UITSPRAAK: 30 oktober 2002
RECHTERLIJK COLLEGE: Ondernemingskamer
NAAM PARTIJEN: Ondernemingsraad NS Reizigers BV / 1. NS Reizigers BV en 2. NV Nederlandse Spoorwegen.
VINDPLAATS: ARO 2002/171
Advokatenkollektief Utrecht
