Uitspraak: Adviesaanvraag zonder voorbehoud
Valt het besluit van de ondernemer onder het politiek primaat, terwijl wel advies gevraagd is aan de OR en is het besluit kennelijk onredelijk nu het besluit niet overeenkomst met het advies van de OR? (LJN: BV7331 en ARO 2012/40)
Uitspraak Ondernemingskamer: Nu de ondernemer het besluit steeds heeft behandeld als een kwestie waarop het adviesrecht van de OR zonder meer van toepassing is, kan hij niet met succes pas in deze procedure het standpunt innemen dat geen advies gevraagd had hoeven worden, echter het besluit is niet kennelijk onredelijk, gezien onder meer de steun onder de medewerkers.
Situatie:
De organisatiestructuur van de gemeente Middelburg heeft 3 niveaus (directie, afdelingshoofden en ambtenaren). Binnen afdelingen bestaan organisatorische eenheden. De gemeente, Schouwen-Duiveland, Veere en Vlissingen willen samenwerkingsverbanden aangaan op 34 gebieden. De eerste daarvan betreft samenwerking tussen de gemeente en Vlissingen op het terrein van gemeentelijke belastingen en privaatrechtelijke facturering, waarover in 3 fasen advies is gevraagd aan de OR. De OR heeft over de eerste 2 adviesaanvragen positief geadviseerd.
Het beoogde samenwerkingsverband zal meebrengen dat ambtenaren van Vlissingen worden ingepast in de ambtelijke dienst van de gemeente en met de Middelburgse collega’s op het stadskantoor van de gemeente worden geïntegreerd in een organisatorische eenheid Belastingen binnen de afdeling Planning en Control. Op 9 juni 2011 heeft de gemeente de OR verzocht te adviseren over besluiten t.a.v. de samenwerking belastingen Middelburg-Vlissingen. Deze besluiten houden in dat de samenwerking wordt vormgegeven met de uit Vlissingen afkomstige X als leidinggevende van het nieuw te vormen samenwerkingsverband, op verzoek van de gemeente Vlissingen. Op 6 oktober 2011 heeft de OR geadviseerd dat een operationeel leidinggevende (extra managementlaag) niet binnen de organisatiestructuur van de gemeente past. Bovendien past uitbreiding van deze leidinggevende laag niet in de doelstellingen te bezuinigen op het management. Op 12 oktober 2011 heeft de gemeente het besluit genomen waarbij zij het advies van de OR niet opvolgt.
Ondernemingskamer:
De OR komt tegen dit besluit in beroep voor zover er boven de organisatorische eenheid Belastingen een operationeel leidinggevende wordt geplaatst. Naast genoemde argumenten voert hij aan dat hij vreest dat benoeming van een operationeel leidinggevende precedentwerking zal hebben op de 33 andere gebieden waarop gemeentelijke samenwerking wordt onderzocht. De gemeente stelt dat de OR niet ontvankelijk is, omdat er sprake is van een niet-adviesplichtig besluit in de zin van art 46d onder b WOR (politiek primaat).
De OK overweegt dat uit de adviesaanvraag niet blijkt dat advies is gevraagd onder enig voorbehoud, integendeel. Ook anderszins is niet van enig voorbehoud, ook niet over het politieke primaat, gebleken. Uit de stukken, w.o. het besluit waarin het in acht nemen van de opschortingtermijn van art 25 lid 6 WOR wordt aangekondigd, moet juist worden afgeleid dat de gemeente het besluit steeds heeft beschouwd, althans heeft behandeld, als een kwestie waarop het adviesrecht van de OR zonder meer van toepassing is. Bij die stand van zaken kan de gemeente niet met succes pas in deze procedure het standpunt innemen dat geen advies gevraagd had hoeven worden en dat aan de OR daarom geen beroep krachtens art 26 WOR toekomt. Het verweer dat de OR niet ontvankelijk behoort te worden verklaard wordt daarom verworpen.
De OK overweegt dat het de OR enkel gaat om plaatsing van een operationeel leidinggevende boven de organisatorische eenheid. De gemeente heeft benadrukt dat het fusieproces, waarin werkprocessen op elkaar moeten worden afgestemd en cultuurverschillen moeten worden overbrugd, gebaat is bij begeleiding door een leidinggevende binnen de te vormen eenheid. Tijdens de voorbereiding van de samenwerking is de wenselijkheid van een operationeel leidinggevende voor de organisatorische eenheid Belastingen gebleken en de projectgroep samenwerking belastingen heeft tot benoeming van X geadviseerd. Binnen de organisatie van de gemeente is veel draagvlak voor het besluit. In het adviestraject heeft de gemeente naar voren gebracht dat Vlissingen bijzonder veel waarde hecht aan benoeming van X tot operationeel leidinggevende. Vlissingen heeft in de onderhandelingen een koppeling gemaakt tussen huisvesting van de nieuwe eenheid in Middelburg en de positie van X. Vlissingen stemt bovendien niet in met de door de OR voorgestelde benoeming van X tot eerste medewerker, terwijl benoeming tot afdelingshoofd tot een veel verdergaande wijziging van de organisatie van de gemeente zou leiden dan het besluit. Hieruit blijkt dat de gemeente, bij het realiseren van de beoogde samenwerking, stond voor de keuze tussen huisvesting van de nieuwe eenheid te Middelburg onder acceptatie van benoeming van X tot operationeel leidinggevende van die eenheid, of huisvesting van de eenheid te Vlissingen. In aanmerking genomen (1) de consensus van partijen over wenselijkheid en overige aspecten van de samenwerking en (2) de 2 keuzemogelijkheden daartoe, en gelet op de steun onder de medewerkers van de gemeente voor benoeming van X als operationeel leidinggevende, kan niet gezegd worden dat de gemeente in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.
De OK betrekt daarbij dat, wat betreft de bezuinigingsdoelstelling, gelet op de rechtspositionele aanspraken van X, het financieel geen verschil maakt welke functie hij krijgt. Het beroep van de OR op precedentwerking van het besluit kan aan dit oordeel niet afdoen. Nog afgezien van de vraag of mogelijke precedentwerking het besluit op zich onredelijk zou maken, heeft de OR, in het licht van het betoog van de gemeente dat het besluit een tijdelijke aanstelling betreft voor de duur van de arbeidsrelatie van X en dat dit eerste samenwerkingsverband een zo groot mogelijke kans van slagen moet krijgen, het gevaar van precedentwerking onvoldoende geconcretiseerd. Dat onvoldoende duidelijk is wat de duur van de tijdelijke aanstelling van de operationeel leidinggevende is, is een omstandigheid die de gemeente kan worden aangerekend. De adviesaanvraag, de in het adviestraject verschafte informatie en het besluit blinken op dit punt niet uit in helderheid. Het had op de weg van de gemeente gelegen, tot wier zorgplicht het behoort het medezeggenschapstraject te bewaken, de OR eerder helder en adequaat te informeren over de beoogde bestaansperiode van de functie en over de 2 keuzemogelijkheden. Dat hierover langer dan wenselijk onduidelijkheid heeft bestaan is echter niet van dien aard dat het besluit als kennelijk onredelijk zou moeten worden aangemerkt. Hierbij wordt betrokken dat de gemeente heeft bevestigd dat de OR structureel zal worden betrokken bij de volgende samenwerkingsverbanden. De slotsom is dat het verzoek wordt afgewezen.
DATUM UITSPRAAK: 9 februari 2012
RECHTERLIJK COLLEGE: Ondernemingskamer
NAAM PARTIJEN: OR Gemeente Middelburg / Gemeente Middelburg
VINDPLAATS: LJN: BV7331 en ARO 2012/40
Advokatenkollektief Utrecht
